В продолжение наших статей о том, как отменить аукцион, расскажем еще об одном весомом основании – конфликт интересов в закупках. Даже обывателю ясно, что такое «конфликт интересов». Этот термин означает наличие родственной, деловой или другой связи между сторонами, которая влияет на объективность процесса взаимоотношений. Такой смысл конфликта интересов перекочевал и в антимонопольное законодательство, он стал лишь более конкретизирован. При проведении государственных/ муниципальных закупок проблема конфликта интересов встает особенно остро. Соблазн заполучить «государственные денежки» через родственников-чиновников велик. Но российское законодательство довольно строго регламентирует честность при проведении закупок, устанавливая в том числе запрет на конфликт интересов при заключении контракта.
Теперь расскажем, что такое конфликт интересов в закупках с юридической точки зрения.
Нормативные акты: ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции», п. 9 ч. 1 ст. 31 ФЗ «О контрактной системе», Обзор Верховного суда РФ от 28.09.2016
Для начала напомним, что закупки проводятся либо Закону № 44-ФЗ (государственные и муниципальные закупки), либо по № 223-ФЗ (закупки юридических лиц). Понятие «конфликт интересов» закреплено только в Законе № 44-ФЗ с 2014 года, а в Законе № 223-ФЗ оно отсутствует. Это означает, что участвовать в государственных, муниципальных закупках в условиях конфликта интересов запрещено, а вот принять участие в закупках, проводимых организациями, — можно. Вместе с тем, Минфин еще с 2017 года предлагает внести поправки в закон № 223-ФЗ. Действительно, цели как государственных, так и частных закупок схожи – не допустить коррупцию при проведении аукционов. А этому эффективно способствует запрет на конфликт интересов при заключении контракта. Но законопроект до сих пор остается проектом. Поэтому в «частных» закупках пресечь участие родственников при аукционе можно только с помощью Закона о защите конкуренции.
В Законе № 44-ФЗ дано четкое понятие конфликта интересов в закупках через перечисление наиболее типичных проявлений. Конфликт интересов возникает в одном из следующих случаев:
- Брачные отношения
- Отношения близкого родства, то есть родители и дети, бабушки/ дедушки и внуки, братья и сестры (в том числе неполнородные), усыновители и усыновленные.
Важно, что один из перечисленных видов «связи» для появления конфликта должен установиться между следующими лицами:
Со стороны заказчика:
— руководитель
— член закупочной комиссии
— глава контрактной службы
— контрактный управляющий
— служащие (заместители, начальники и т.д.) с полномочиями, аналогичными руководителю при осуществлении закупки
Со стороны участника аукциона:
— выгодоприобретатель (физическое лицо, которое прямо или косвенно владеет более 10 % компании – участника торгов)
— руководитель
— член исполнительного органа
— члены других органов управления
- иные должностные лица организации (заместители, руководители отделов, исполнительный или финансовый директор и т.д.) с полномочиями, аналогичными руководителю при осуществлении закупки
— представитель учредителя НКО, если учредителем является заказчик закупки, например, глава администрации (заказчик) входит в правление АНО (участник)
Конфликт интересов существует во времени. Это означает, что для действительности торгов необходимо, чтобы конфликт интересов отсутствовал с момента подачи заявки и до объявления победителя. Конечно, такое ограничение создает почву для ряда злоупотреблений, например, таких как «неожиданная» смена директора накануне закупки и последующее его возвращение на прежнюю должность. Но подобные незаконные схемы могут трактоваться как злоупотребление правом и признаваться незаконными в соответствии со ст. 10 ГК РФ. Это ограничение означает также и то, что даже если на завершающем этапе аукциона участник не замешан в конфликте интересов, но при подаче заявки родственные связи имели место быть, то победителем такого участника не объявят. Так, Верховный суд разбирает следующий кейс: на момент подачи заявок контрактный управляющий заказчика и директор участника состояли в браке, но к моменту подведения итогов конкурса – развелись. Что ж, было ли это сделано намеренно или никак не связано с закупкой, суд выяснять не стал. В любом случае период запрета конфликта интересов не выдержан.
Другой вопрос — до какого момента может быть выявлен конфликт интересов. Закупочная комиссия может обнаружить конфликт интересов на всем протяжении закупки и даже после подписания протокола рассмотрения вторых частей заявок. Лишь после заключения контракта с победителем полномочия комиссии по выявлению конфликта интересов прекращаются. До подписания договора, комиссия обязана отстранить родственников при аукционе от участия. Но даже после подписания контракта имевший место конфликт интересов может сыграть свою роль. Государственным заказчикам предоставлена возможность в любой момент при исполнении контракта отказаться от него. Единственное и достаточное условие для отказа – конфликт интересов при проведении торгов. Суды однозначно признают такие отказы правомерными. При таком раскладе исполнитель должен будет возвратить все уплаченное заказчиком наперед.
Участвовать в закупках при конфликте интересов запрещено. В декларации, подаваемой участником аукциона, должно быть зафиксировано, что конфликта интересов нет. Это общее требование к любой закупке по закону № 44-ФЗ, даже если заказчик «забыл» запретить конфликт в своей аукционной документации, то есть родственники при закупке не допускаются никогда. Если аукционная комиссия, несмотря на декларирование отсутствия конфликта интересов при заключении контракта, все же выявит родственников при аукционе, заказчик обязан отстранить такого участника. Любой контракт с конфликтом интересов НИЧТОЖЕН. Ничтожность предполагает, что контракт не породил юридических последствий вне зависимости от признания его недействительным судом. При этом, любое третье лицо, чьи права затрагиваются заключением такого контракта (к таковым, безусловно, относятся все участники закупки) вправе требовать по суду реституцию, то есть чтобы заказчик и исполнитель вернули все, что передали друг другу по контракту. Срок исковой давности равен 3 годам с начала исполнения контракта.
Итак, изложенное выше касается закупок по закону № 44-ФЗ. Теперь рассмотрим, как родственники при закупке влияют на действительность торгов по закону № 223-ФЗ.
Здесь конфликт интересов определяется не через субъектов, а через влияние на конкуренцию:
— запрещаются соглашения (как в устной, так и в письменной формах) между заказчиком и участником с целью предоставления преимуществ этому участнику по сравнению с другими
— не допустимо расширенное по сравнению с другими участниками информирование отдельного участника закупки о ее условиях
— под запретом любое отклонение от регламента выявления победителя
— пресекается возможность участия в торгах самих заказчиков (организаторов) или их сотрудников
Все перечисленные нарушения могут быть вызваны конфликтом интересов. Доказав родственные связи, изложенные условия становятся более очевидными.
Итак, оставленный незамеченным конфликт интересов – это шанс отменить аукцион. Сделать это можно, подав жалобу в УФАС.
Мы не раз писали о том, как правильно писать жалобы в антимонопольный орган. Напоминаем, что порядок подачи жалоб различен в зависимости от того, по какому закону проводится закупка.
- Жалоба в УФАС по закону № 44-ФЗ
С 01.01.2022 внесены изменения в порядок обжалования нарушений заказчика – ст. 105 закона № 44-ФЗ в редакции ФЗ от 01.07.2021
Заявитель: только участник закупки (для случая с конфликтом интересов)
Срок подачи жалобы: на протяжении всего периода проведения закупки + 5 дней после составления итогового протокола
Способ подачи: письменная форма. Жалоба на электронный аукцион принимается только в электронной форме через ЕИС.
Содержание: обязательно укажите наименование территориального управления ФАС, свое наименование, код закупки, наименование и реквизиты «нарушителя», опишите нарушение.
Срок рассмотрения: 5 раб. дней.
Возможность приостановления закупки: есть
Результат: предписание; составление протокола или обращение в суд (при необходимости)
Важно! Нельзя подать одну жалобу на несколько нарушений заказчика при разных закупках.
Подобные жалобы изучаются в антимонопольном органе в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. С 01.01.2022 эта норма также претерпела изменения.
Заявитель: только участник закупки (для случая с конфликтом интересов)
Срок на подачу жалобы: на протяжении всего периода проведения закупки + 10 дней после составления итогового протокола (в случае подписания договора). Если контракт не заключен или закупка не состоялась + 3 месяца
Содержание: наименование и реквизиты «нарушителя» и заявителя, данные о размещенной в интернете закупке, доводы жалобы со ссылками на закон
Способ подачи: любой (почта, электронная почта, нарочно и т.д.)
Срок рассмотрения: 7 раб. дней с возможностью однократного продления
Возможность приостановления закупки: есть
Результат: предписание, в том числе с требованием отменить аукцион
- Жалоба в УФАС о нарушении антимонопольного законодательства
Это общий порядок для любых нарушений без привязки к закону № 44 или № 223. Подобные дела возбуждаются в ФАС, если имеют место нарушения, ограничивающие конкуренцию. Безусловно, сюда попадает и конфликт интересов.
Самое важное, что жалоба в данном случае может быть подана даже спустя 3 года после выявления конфликта интересов.
УФАС изучает поступившую жалобу, и если описанная в ней ситуация говорит об ограничении прав лиц на свободную конкуренцию, то возбуждает административное дело. В определении о назначении дела сотрудник сразу прописывает, какие нормы предположительно нарушены.
Далее ведется антимонопольное дело с виду очень похожее на судебную тяжбу, только без госпошлины и в более сжатые сроки. Заявитель здесь может отстаивать свою позицию в заседаниях комиссии, а также представляя дополнительные документы.
Результатом разбирательства в случае успеха может быть выдача штрафа заказчику, предписание, обращение в суд или полицию.
Именно по такому порядку нами была подана жалоба в службу по защите конкуренции. О ней мы писали этим летом. В нашей практике конфликт интересов проявился в участии родственников при закупке. В одном из регионов Администрация проводила аукционы, в которых постоянно побеждало одно и то же муниципальное предприятие. Оказалось, что в этой Администрации работают мать и сын: мать заведует финансами, сын – начальник отдела закупок; а директором муниципального предприятия является отец. Такие тесные связи дают полное право говорить о конфликте интересов.
Теперь ознакомьтесь с нашей жалобой (здесь вы увидите, каким образом нужно ее оформлять):
И в конце прошлого года стало известно, что УФАС возбудило дело по нашей жалобе, так как признало ее доводы обоснованными. С текстом определения Вы можете ознакомиться ниже:
Вместе с тем, обращения в УФАС – не единственные инструменты борьбы с недобросовестными поставщиками в нашем арсенале. Мы также готовы написать жалобу в прокуратуру или передать информацию в правоохранительные органы, если нарушения настолько серьезные, что в них усматриваются признаки уголовных преступлений. Также мы эффективно будем отстаивать Ваши интересы в суде. Никто не запрещает параллельно подать жалобы в ФАС и в суд. Мы также имеем опыт в делах по отмене отказов ФАС в привлечении заказчиков к ответственности. Если Вы столкнулись с равнодушием ФАС к вашей жалобе, то не теряйте драгоценного времени и обращайтесь к нашим юристам. Нужно успеть подать жалобу на такой отказ в суд за 3 месяца.
Споры в ФАС и с ФАС – одна из наших успешных специализаций. На протяжении многих лет мы помогаем предпринимателям выигрывать тендеры на справедливых условиях.
Поделиться в соцсетях
