Блог
В последнее время всё больше появляется споров и судебных дел, связанных с авторскими правами.
Потому что многие делают контент, а его надо правильно защищать, чтобы не воровали.
И не жалеть ресурсов на это, тем более компенсация хорошая.
Мы кстати рассказывали в наших подкастах про то как защитить контент в Инстаграм → 
Поисковые запросы «используют моё видео на ютубе», «украли моё видео», «украли мой контент» – далеко не шутки. Суды взыскивают сотни тысяч и даже миллионы в пользу правообладателя. Но для этого нужно пройти не самый гладкий путь.
В этой статье мы расскажем, как защитить ваши права и что делать, если вы вдруг обнаружите, что ваш материал был использован незаконно.
Но сначала давайте обсудим: что на самом деле означает авторское право?
Авторское право – это полномочия, которыми наделен автор произведения или правообладатель. Эти права распространяются на широкий спектр творческих работ, таких как фотографии, видео, статьи и многое другое. Они дают право на отчуждение, распоряжение произведениями и владение ими, которые известны как исключительные права. Эти права защищены как национальными законами, так и на международном уровне.
Основными участниками возможных правоотношений, связанных с использованием авторских прав, будут: автор, правообладатель и, конечно же, нарушитель. Если ясно, кем является последний человек, озвученный ранее, то с первым и вторым нужно разобраться.
Автор – это создатель произведения, такого как картина, в то время как правообладатель – это лицо, которое обладает правами (на использование, например, в коммерческих целях) на творческое произведение в силу контракта или по другим причинам. Это может быть, как физическое, так и юридическое лицо.
Таким образом, если человек является правообладателем, то автор не сможет утверждать, что у него крадут контент, поскольку он согласился использовать свое произведение в форме, предусмотренной законом.
Какие права мы имеем как правообладатели?
В соответствии со статьей 1255 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения принадлежат следующие права:
1) исключительное право на произведение;
2) право авторства;
3) право автора на имя;
4) право на неприкосновенность произведения;
5) право на обнародование произведения.
Нередко многих пугает понятие «исключительное право». Объясним простыми словами. Исключительное право означает, что вы можете использовать произведение любым способом, не запрещенным законом.
Например,
– вы можете распространять произведения, продавая или иным образом отчуждая их оригинал или копии;
– можете проводить публичную демонстрацию произведения;
– а можете импортировать оригинал или копии произведения в целях распространения и публично исполнять произведение.
Пока вы являетесь автором произведением, вы и только вы можете осуществлять данные права.
«Но неужели я не могу поделиться с кем-то исключительным правом?», – спросите вы.
Можете. Закон всё предусмотрел.
В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации существует два договора, по которым вы можете передать свое исключительное право полностью или частично.
Первый – это договор об отчуждении исключительного права на произведение, которое позволяет автору или другому правообладателю передать или обязаться передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права.
Второе – это лицензионный договор. Данный договор позволяет автору или другому правообладателю (лицензиару) предоставлять или обязываться предоставлять другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.
Следовательно, вы вполне можете заключить одно из этих соглашений с другим физическим лицом, позволив ему законно использовать ваше произведение.
Кроме того, у нас есть маленький секрет, которым мы хотели бы поделиться с вами, и это понятие «свободного использования». По сути, это подразумевает, что вы можете легально использовать определенную часть работы для определенных целей без необходимости заключения договора.
Свободное использование возможно в следующих случаях:
- Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином при необходимости и исключительно в личных целях
- Использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях.
- Использование произведения библиотеками, архивами и образовательными организациями
- Использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения.
- Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения.
Подведём итог. Если вы правообладатель, то использовать ваше произведение правомерно могут лишь в следующих случаях.
- С вами заключили договор (лицензионный или об отчуждении).
- Использование является свободным в соответствии с законом.
В остальных случаях, если вы не давали разрешение, то лицо не имеет право использовать ваше произведение.
Переходим к самому интересному.
Мы часто слышим от людей восклицания: «используют мое видео на ютубе!», «украли мое видео с Ютуба!», «используют мое видео без согласия!», «украли мой контент!».
Но наш вам совет не поддавайтесь панике, следуйте следующим указаниям и не переживайте.
Что делать, если используют моё видео на ютубе?
Если вы узнали, что кто-то использовал ваше видео на YouTube без вашего разрешения и ужасающе обнаружили: «украли мой контент!», то вы можете предпринять несколько шагов для защиты своих прав. Порядок действий, который вам следует предпринять, зависит от того, знаете ли вы человека, который нарушил ваши права, или нет.
Способ №1.
Если человек, который использовал ваше видео, вам известен, самый простой и безболезненный способ действий – обратиться к нему напрямую. В своей жалобе вы должны указать, что ваш контент был использован без вашего согласия, и потребовать, чтобы видео было немедленно удалено. Вы можете прикрепить скриншот страницы в качестве доказательства нарушения. Если человек удалит видео, ваша проблема будет решена. Однако, в некоторых случаях незаконное использование вашего видео может вызвать нежелательную популярность, нанести ущерб вашей деловой репутации или снизить ваш доход. В этих случаях простого удаления видео недостаточно для полного восстановления ваших прав. В таких случаях вам, возможно, потребуется рассмотреть другие варианты действий для возмещения потерянного времени и потенциального дохода.
Способ №2.
Другой способ действий – подать жалобу на YouTube. Однако важно отметить, что YouTube является всего лишь посредником и не несет ответственности за контент на сайте. Тем не менее, если вы подадите жалобу на YouTube о том, что ваше видео используется без согласия, они отправят предупреждение владельцу канала и могут заблокировать незаконное видео, а также ограничить функциональность платформы YouTube. Бездействие со стороны владельца канала может привести к значительным расходам для них, поэтому представители YouTube обычно принимают быстрые меры в таких случаях. Если владелец канала неоднократно нарушает авторские права, он может столкнуться с перспективой блокировки своего канала. Важно следовать надлежащей процедуре подачи жалобы на YouTube, которая подробно описана в отдельной статье.
Способ №3.
Если первые два варианта не дают удовлетворительных результатов, вы можете рассмотреть возможность обращения в суд за компенсацией за использование вашего материала, защищенного авторским правом. Этот вариант может быть не таким быстрым, как первые два метода, поскольку на разрешение судебного дела уйдет не менее двух месяцев. Однако это может быть очень эффективным способом защиты ваших прав. Более того, если дело все-таки дойдет до суда, нарушителю некуда будет деваться, поскольку компенсация может быть присуждена только по решению суда. Чтобы добиться компенсации, вы должны подать в суд иск, в котором указаны ваши требования.
Что должно включать исковое заявление?
– требование прекратить использование вашего видео без согласия;
– требование уничтожить все носители, содержащие ваше видео;
– требование о возмещении ущерба или компенсации.
Не забывайте: компенсация и убытки – это два альтернативных требования, которые не могут быть предъявлены вместе. Вы должны выбрать одно или другое. Кроме того, если вы являетесь юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, существует обязательная процедура подачи претензий, которой вы должны следовать. Вы должны отправить официальную жалобу нарушителю, прежде чем обращаться в суд. Крайний срок для ответа на вашу претензию составляет 30 дней, как это установлено законом. Если нарушитель не отвечает вовремя, отказывается выполнять требования или выполняет их лишь частично, вы можете обратиться в суд для получения компенсации или возмещения убытков. Даже частичное соблюдение не лишает вас права на компенсацию. Однако важно вести учет всех документов, связанных с вашим иском и официальной жалобой, поскольку они послужат доказательством в суде.
Когда суд может отказать в присуждении компенсации?
В некоторых случаях судья может отказать в присуждении компенсации, если он считает, что требование о досудебной процедуре не было выполнено. Чтобы избежать этой ситуации, в вашей претензии должно быть четко указано ваше намерение обратиться в суд, если ваша претензия не будет удовлетворена. Ваша претензия также должна содержать конкретное требование к нарушителю прекратить использование вашего видео и идентифицировать видео с помощью ссылки в целях идентификации. Если был использован отрывок из видео, вы также должны указать временной интервал вместе со ссылкой. Главная ваша задача – убедить судью в том, что используют мое видео без согласия.
Как только суд установит, что иск был сформулирован должным образом, он сделает вывод о том, что требование о досудебной процедуре было выполнено и что ответчик намеренно не исправил нарушение.
Какую сумму компенсации можно потребовать?
Что касается суммы компенсации, то можно претендовать хоть на 5 миллионов рублей, но окончательное решение о присуждаемой сумме примет судья.
Согласно статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, существует несколько способов расчета компенсации, включая выплату в размере от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, двойную стоимость контрафактных копий произведения или двойную стоимость права на использование произведения.
Учитывая, что видео было украдено с YouTube, в данном случае применимы первый и третий методы. Однако доказать точную сумму необходимой компенсации непросто, и судьи редко соглашаются с заявленной суммой. Собрать большую сумму компенсации может быть особенно сложно, если вы не являетесь крупной компанией со значительным оборотом, но попробовать стоит.
Какие критерии суд учитывают при определении размера компенсации?
– срок незаконного использования;
– значимость украденного видео для деятельности нарушителя (который, возможно, построил свой бизнес на незаконно изъятых видео);
– характер нарушения;
– имущественные убытки, понесенные правообладателем владельца;
– стоимость авторского продукта;
– серьезность нарушения.
Далее ждём судебное разбирательством и вынесения решения.
После подачи иска и прохождения судебного разбирательства иски о нарушении авторских прав обычно рассматриваются судами общей юрисдикции или арбитражными судами по месту нахождения ответчика. Судебное разбирательство проводится в соответствии с обычными правилами, установленными процессуальным законодательством, но специфика будет зависеть от того, что необходимо доказать в суде. Сбор достаточных доказательств имеет решающее значение, как обсуждалось ранее.
Наконец, последним и решающим шагом является исполнительное производство, в ходе которого решение суда приводится в исполнение.
Если суд присуждает компенсацию, необходимо получить исполнительный лист и обратиться либо в банк, либо к судебным приставам. Хотя обращение в банк происходит быстрее, если нет соответствующих требований, необходимо будет связаться с судебными приставами, и, возможно, потребуется регулярно следить за процессом.
Борьба с нарушением авторских прав – это реальная процедура, которая в большинстве случаев может быть успешной.
Рассмотрим реальный случай с юридическим лицом, которое обнаружило несанкционированное использование своего видео.
Юридическое лицо обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на видеоролик путем его воспроизведения и доведения до всеобщего сведения в общем размере 450 000 рублей.
Истец указал, что ответчик без согласия истца опубликовал видеоролик на сайте компании, в социальной сети «Вконтакте», на канале YouTube.
В подтверждение факта нарушения истец в материалы дела предоставил CD-диск с видеофиксацией нарушения, скриншоты интернет-страниц.
Запомните этот важный момент: всегда прикладывайте к исковому заявлению доказательства фиксации нарушения права, как это сделал истец.
Истец обнаружил это и направил ответчику досудебную претензию. Он на неё не ответил.
Истец потребовал взыскать компенсацию в размере 450 000 рублей и заявил: украли мое видео с Ютуба.
В обоснование размера заявленной взысканию компенсации ссылается:
- На грубый характер нарушения, который выразился в следующем: в публикации видеоролика на трёх разных интернет-ресурсах (сайт компании, группа Вконтакте, канал на YouTube);
- На использование видеоролика двумя способами (воспроизведение и доведение до всеобщего сведения);
- На использование ответчиком видеоролика в коммерческих целях. Спорный видеоролик был опубликован ответчиком в качестве отзыва об услугах, которые он оказывает. Следовательно, его публикация была направлена на привлечение большего внимания к услугам, что свидетельствует о наличии коммерческой цели.
- На длительный срок неправомерного использования видеоролика. В этой части истец отмечает, что видео ответчиком не удалено: срок его использования в социальной сети «Вконтакте» составляет 3 года и 8 месяцев; срок его использования на YouTube составляет 3 года.
- На значительное количество просмотров видеоролика. В этой части истец отмечает, что согласно скриншотам, с нарушением: количество просмотров в сообществе «Вконтакте» составляет 1 484, количество просмотров на YouTube составляет 262.
Суд удовлетворил исковые требования истца и взыскал с ответчика компенсацию в размере 450 000 рублей.
Таким образом, мы видим, что даже несмотря на небольшое количество просмотров, права правообладателем и законом, и практикой в нашей стране могут быть защищены.
Проговорим ещё раз кратко алгоритм действий в случае, если вы поняли: украли мое видео с Ютуба
- Пишем претензию нарушителю с требованием удалить материал.
- Пишем жалобу ютубу.
- Если ничего из вышеуказанного не сработало – обращаемся в суд.
При этом не забываем прикладывать все необходимые доказательства, подтверждающие ваш основной тезис – используют моё видео на ютубе.
Надеемся, данная статья была для вас полезна. Не забывайте, что споры, связанные с результатами интеллектуальной деятельности, представляют собой особую сложность, в связи с чем рекомендуем вам обращаться к опытным юристам. И мы можем вам в этом помочь.
Надеемся, что вы не столкнётесь с подобной ситуацией. А если уж кто-то и использует ваше видео на ютубе, то вы теперь знаете, что делать.
Желаем удачи!
Внедрение автоматизированных процессов в деятельность компаний или частных лиц уже далеко не новшество. Поэтому в последнее время все больше набирает популярность заключения со специалистами договоров на разработку программ.
Казалось бы, есть компания, есть айтишник, компания ставит перед айтишником определенную задачу. Но, что бы Вы ни думали, третий тут лишним не будет 🙂 И этот третий – юрист.
Зачем нужно привлекать юриста для составления договора на разработку ПО, почему нельзя взять шаблон из всеми любимого Гугла и «подбить» условия под фактически желаемые результаты? Обо всем этом мы подробно расскажем в статье. И даже сделаем Вам небольшой подарок – прикрепим нашу форму договора с разработчиком, и мы за эту форму ручаемся, она рабочая и грамотная.
Итак, поехали.
Ну, начнем с того, что тема нашей статьи – это ДОГОВОР НА РАЗРАБОТКУ ПРОГРАММЫ. Здесь мы не будем растекаться мыслью по древу, а четко разберем каждый смысловой блок, который должен быть в договоре с разработчиком, поэтому готовьтесь любоваться изысками юридической техники 🙂
Краткий эпилог, зачем вообще эта статья:
- Ни для кого не секрет, что работа программистов нынче ценится отнюдь не дешево, поэтому разработка программы/приложения всегда очень и очень затратна для заказчика. Не исключен риск обращения к недобросовестному айтишнику, который сделает работу спустя рукава (если это, конечно, не успешный фрилансер на Бали в майке без рукавов), а Вы останетесь буквально ни с чем: без денег, без программы, без доверия этому жестокому миру. Договор – надежный инструмент Вашей защиты. Казалось бы, всего лишь бумажка, подписанная двумя сторонами. Но эта бумажка впоследствии может помочь Вам остаться при своих ресурсах.
- Разработка ПО – сложный технический процесс. Заказчику придется разбираться не только в возможностях сложных юридических формулировок, но и в тонкостях и рисках деятельности программиста. Юрист поможет снять с Вас это бремя.
- Да и в целом, это спокойствие. Причем как со стороны Заказчика, так и со стороны Исполнителя. Зная, что обоим грозит справедливая ответственность за неисполнение обязательств, стороны, во-первых, замотивированы в надлежащем исполнении договора, во-вторых, не страдают от ощущения неопределенности.
Кстати, вот тут Вы можете послушать, что делать в случае, если разработчик не сделал свою работу или сделал некачественно. Руководство к действию, заряженное позитивным настроем наших юристов – 
Итак, как же правильно составить договор на разработку программы?
- Первым смысловым блоком (не считая шапки, в которой указываются стороны договора и их реквизиты) является предмет договора.
Что такое предмет? Это непосредственно то, что должен сделать исполнитель. Предмет – это не объект. Здесь не нужно указывать, что предметом является какая-то конкретная программа. Предмет – это совокупность действий по разработке этой программы.
Предмет следует формулировать кратко и емко.
К примеру, вот так:
Да, коротко. Да, мы тут не расписываем все действия, которые должен выполнить программист. Вы можете дополнить Предмет, указать, что Исполнитель выполняет и передает работы по разработке такого-то программного обеспечения. Но много писать не нужно, содержание работ будет раскрываться в Техническом задании и Заказе. Об этом сейчас Вам расскажем.
Еще одно краткое отступление, подушним, как юристы: мы склонны согласиться с тем, что договор на разработку ПО – это договор подряда, а не возмездного оказания услуг, поэтому условия договора с разработчиком следует прописывать именно как подрядные. В этом есть смысл, поскольку по договору подряда при отказе от договора Заказчик оплачивает Исполнителю все фактически выполненные работы, а по ДВУ – лишь понесенные расходы, что несправедливо по отношению к программисту, так как определить размер расходов в данной ситуации очень трудно, да и вообще их может и не быть вовсе.
- Пока мы далеко не ушли от предмета, расскажем Вам про техническое задание.
Техническое задание – это приложение к договору, оно прикрепляется к нему, не входит в основное его содержание, чтобы не испещрять документ.
ТЗ – очень и очень важная деталь в договоре на разработку программы. Именно здесь, а не в предмете, раскрывается, что и как должен сделать программист, в какие сроки, какую программу Вы хотите получить на выходе, что она должна выполнять, на каких устройствах работать и др.
Хорошо, если у Вас в штате есть человек, разбирающийся в информатике, он поможет определиться с конкретными задачами и сразу предупредить о тонкостях и проблемах. Но если такового нет, то задачи вполне надежно можно определить и самому. Например, вот так можно оформить ТЗ:
1) В программе должны содержаться основные функции и разделы: …;
2) Заказчик должен иметь возможность редактировать …, добавлять …, менять…;
3) ПО должно работать под Windows, Linux и MacOS;
4) У Заказчика должна быть возможность менять …, без привлечения Исполнителя.
Это совсем примерно. Ниже, в нашем договоре Вы найдете хороший пример оформления ТЗ.
Помните, что приложение к договору = критерий оценки результата. При приемке Вы сможете ссылаться на ТЗ, отказывая в принятии выполненных работ.
Если у Вас не будут документально оформлены требования к работе в форме ТЗ, то Вы будете обязаны принять результат, вне зависимости от его качества. Потом в суде Вам придется попотеть с доказыванием ненадлежащего исполнения, а это ведь не нужно, верно?
- Цена. Любимое условие, но не такое простое, как кажется.
Обычно в договорах указывается фиксированная стоимость, которая выплачивается исполнителю до или после выполнения работ.
С договором на разработку ПО все несколько сложнее, и это обуславливается спецификой деятельности большинства программистов.
Взять, сесть и сделать программу за один-два дня можно в очень редких случаях. Часто над проектами работает большая команда, в работу могут быть включены разные специалисты, отвечающие за разные ключевые узлы программы. В процессе у Заказчика может возникнуть потребность в доработке, изменении, дополнении программы.
- Поэтому зачастую цена в договоре с разработчиком формируется по принципу Time and Material. Кстати, мы снимали видео про такой договор, советуем ознакомиться, если любите слушать, а не читать:
Это такой договор, в котором стоимость оплаты варьируется в зависимости от затраченных человеко-часов.
Как правило, есть определенные программы, в которые айтишники вбивают данные по конкретным задачам и количеству часов, уделенных на их выполнение. Затем на этой основе Заказчику выставляется счет. Часто это поэтапная оплата. Цена и ТЗ договора согласовываются уже после его заключения, в процессе. Плюс ко всему Заказчик компенсирует необходимые затраты.
- Тайм энд Матириал – это, конечно, удобно, но иногда не хочется заморачиваться. Поэтому никто не запрещает использовать модель Fixed Price. Название говорит само за себя – цена определяется и фиксируется еще до заключения договора, выплачивается разово за готовый продукт, уже включает в себя все возможные затраты.
На первый взгляд, эта модель лишь кажется простой. На самом деле в начале очень трудно определить, сколько времени и усилий может понадобится на разработку программы, какие могут быть затраты. Такая форма ценообразования, скорее, подойдет для случаев, когда разработчик создает типовое, несложное и недорогостоящее ПО, без каких-то особенностей и нюансов.
- Есть еще одна модель – Cost Plus. Применяется не так часто, но имеет место быть.
По ней сначала рассчитываются расходы, а затем прибавляется определенный процент от прибыли или вознаграждения.
- Следующий блок – порядок сдачи и приемки работ.
В теории кажется, что все просто: есть техническое задание, проверил по нему результат, принял работы или отказался в их принятии.
Но на практике все осложняется в случае, если ТЗ вовсе не было, или же если в работе оказались недостатки (или наоборот, улучшения, за которые Исполнитель требует доплату). Поэтому превентивно все эти ситуации лучше предусмотреть в договоре.
Здесь Вам следует прописать следующие условия:
– порядок уведомления Исполнителем о выполнении, например, «Исполнитель после выполнения Работ уведомляет об этом Заказчика и направляет ему Отчет…»
– указать время, в течение которого Исполнитель принимает результат и указывает на наличие исправлений (3-5 дней будет достаточно);
– прописать, что недостатки устраняются путем внесения исправлений безвозмездно;
– по желанию осветить момент доработки: «Доработка не считается исправлением и оплачивается отдельно на основании нового заказа».
Наш пример оформления данного раздела:
- Исключительное право
Вопрос интересный и зачастую в договоре досконально он не освещается. Стороны ограничиваются одним лишь предложением, указывая на обладателя исключительных прав.
Но для начала стоит понять, что это вообще такое.
«Все, что по договору – это мое!» – думает практически любой заказчик. Однако в случае с интеллектуальной собственностью все не так просто.
Исключительное право – это право пользоваться и распоряжаться результатом интеллектуального труда. Создавать и распространять копии, например, использовать в иных коммерческих целей. По умолчанию это право принадлежит автору, то есть разработчику. Право авторства неотчуждаемо. Программа – результат творческого труда, и автором в любом случае будет программист. Но это не препятствует Заказчику правомерно пользоваться результатом этого труда и использовать в коммерческой деятельности.
Закон позволяет в договоре сразу прописать, кому это исключительное право будет принадлежать (ст. 1296 ГК РФ). По общему правилу, исключительное право по договору будет принадлежать заказчику. Оно и логично, ведь цель договора – получить конкретный результат и этим результатом пользоваться.
⇒ Но важно понимать, что автор (программист) все равно будет иметь право пользоваться своим детищем на условиях безвозмездной простой лицензии (п. 2 ст. 1296 ГК РФ).
Однако договором также можно и предусмотреть обратное: исключительное право принадлежит исполнителю, и уже заказчик пользуется ПО на условиях лицензии. Такое бывает нечасто, тут уже дело принципа исполнителя. Мы рекомендуем первый вариант.
⊕ Дополнительно советуем прописать условие о том, что пока Заказчик не оплатит работу и не подпишет акт приемки, он не имеет права пользоваться ПО. Это успокоит программиста, да и в целом это справедливо и по закону.
- Конфиденциальность
Важное условие. Все-таки Вы заказываете программу и вряд ли хотите, чтобы кто-то заполучил нечто похожее, особенно, если это Ваши конкуренты.
Поэтому выделите этому разделу отдельное место в Вашем договоре и пропишите:
– какую информацию стороны признают конфиденциальной: содержание договора, материалы, результаты и др.
– какая информация таковой не считается: общедоступная, известная из других источников и др.
Разумно будет предусмотреть в договоре также возможность предоставления конфиденциальной информации определенным лицам, например, сотрудникам и подрядчикам компании-Исполнителя.
- Пожалуй, самый важный с точки зрения практики раздел – ответственность сторон.
Здесь главное не переборщить и придерживаться принципов соразмерности и равентсва.
То есть ответственность должна быть справедливой (рекомендуем рассчитывать максимальный размер штрафных санкций не более стоимости работ), а также равной (ответственность исполнителя не должна значимо превышать ответственность заказчика и наоборот).
В договоре отдельно пропишите ответственность и Исполнителя, и Заказчика. Вот пример, что можно предусмотреть:
– Укажите, что в случае немотивированного отказа Заказчика принять работы, последний уплачивает пени в размере 1 % (например) за каждый календарный/рабочий день просрочки, но не более 20 % (например) от стоимости заказа.
– Закрепите срок выплаты пени – 5-7 дней. В случае невыплаты процентов Исполнитель вправе приостановить работы.
Соответственно, ответственность Исполнителя должна быть пропорциональной:
– Если Исполнитель задерживает со сдачей работ, то уплачивает 1 % за каждый день просрочки, но не более 20% от стоимости заказа.
– Если Исполнитель за 5 дней не выплатит пени, Заказчик может удержать суммы при следующих оплатах.
Вот, как ответственность в договоре прописываем мы:
- В обязанности сторон Вы также можете включить условие о запрете работы с конкурентами.
Чтобы Ваши конкуренты не имели шанса заполучить конфиденциальную информацию, рекомендуем включить в договор условие о запрете Исполнителем заключать параллельно аналогичные соглашения на протяжении всего срока действия договора.
В случае нарушения этого правила установите в договоре штраф в виде фиксированной суммы.
ИТОГИ
Итак, хотим донести до Вас главную мысль.
Несмотря на то, что разработка программы – это серьезно, долго и сложно, договор на разработку программы ни в коем случае не усложняйте.
→ Он должен быть простым, понятным, каждый пункт соглашения должен толковаться однозначно. Не нужно использовать расплывчатые формулировки наподобие «качественно», «ответственно», «долго». В юриспруденции есть свои единицы измерения.
→ У сторон должны быть равные права и ответственность. Не стоит возлагать все бремя штрафных санкций только на одну сторону.
→ Предусмотрите сразу в договоре подсудность.
→ Не забывайте четко указывать реквизиты. В случае, если дело дойдет до суда, судья спросит, по каким реквизитам направлялись результаты работ, и какие реквизиты указаны в договоре. Если они разнятся, могут возникнуть проблемы.
Итак, как мы и обещали, прикрепляем нашу форму договора. ⇓
Настоятельно рекомендуем Вам не использовать типовые формы договоров, которые так просто достать на просторах интернета. Во-первых, Вы не знаете, что за юрист и с какой репутацией составлял этот договор. Во-вторых, формы и шаблоны предназначены лишь для примерного ориентирования в урегулировании отношений сторон, а не для качественной обоюдной защиты.
В случае, если у Вас возникнут вопросы, наши юристы всегда на связи. Мы имеем опыт защиты клиентов по подобным делам. Каждая ситуация требует индивидуального подхода, индивидуальных условий. Мы разберемся в Вашей ситуации, проконсультируем по возникшим вопросам, составим договор и, при необходимости, окажем содействие при защите Ваших интересов в суде.
Мы уже несколько раз писали о спорах с IT-компаниями, например, как вернуть деньги с разработчика и как подать в суд на разработчика. Эти статьи касались случаев, когда исполнитель нарушал или некачественно выполнял обязанности по договору на разработку ПО.
Спор по авторскому праву на программу – это еще один пласт споров с разработчиками ПО, но он уже не затрагивает вопросы ненадлежащего качества работ и услуг по созданию программного обеспечения, а связан с принадлежностью авторских и исключительных прав на программу как интеллектуальную собственность.
Заказчик и разработчик в своем договоре определяют, кому принадлежит право на разработанную программу. По умолчанию, авторские права на разработанную программу принадлежат заказчику.
Любому договорному спору предшествует период нормальных партнерских отношений в соответствии с подписанным договором. Далее перечислим основные характеристики договора на разработку ПО. На них обязательно нужно обратить внимание, если хочется обойтись без сюрпризов.
Наименование: договор на разработку ПО. Наименование не играет большой роли, поэтому стороны могут придумать любое название для документа.
Предмет: исполнитель (IT-фирма) разрабатывает программу для ЭВМ в интересах заказчика и на его деньги.
Предмет, в отличие от названия, отражает суть договора, то есть основные обязанности сторон. В данном случае договор отличается тем, что в результате выполнения работ/ оказания услуг создаются программные комплексы, операционные системы, различные приложения, одним словом, программы для ЭВМ. Такие программы как объекты нематериального мира относятся к интеллектуальной собственности. Правовой режим программ аналогичен картинам, книгам, музыке. Поэтому следует каждый раз подтверждать творческий характер программы; он имеет место, когда произошли функциональные изменения в связи с существенной переработкой кода.
Стороны: заказчик и исполнитель
Применимые нормы права: с точки зрения ГК РФ, договор на разработку ПО является смешанным, то есть содержит в себе элементы договора подряда (гл. 37 ГК РФ) и договора оказания услуг (гл. 39 ГК РФ); в части интеллектуальных прав применяется ст. 1296 ГК РФ.
Требования к программе: чтобы конкретизировать параметры будущей программы стороны подписывают техническое задание. В нем прописываются этапы работ, например: 1) разработка серверного приложения – 2) разработка WEB-портала, – 3) разработка мобильного приложения.
Передача прав на программу: в договоре можно по-разному определить момент перехода исключительного права на программу от исполнителя к заказчику, например:
– при передаче заказчику материального носителя с исходным кодом программы, а также сопроводительной документации, что подтверждается актом приема-передачи;
– после выполнения всех этапов договора при условии полной оплаты цены договора.
Отдельный документ в виде акта приема-передачи исключительного права не требуется.
Пока момент передачи прав на программный комплекс в соответствии с договором не состоялся, заказчик не может использовать уже переданные ему части программы в рамках выполнения этапов договора. Поэтому если договор не доведен до логического завершения, например, исполнитель не выполнил последний этап или заказчик не внес остаток цены, исключительное право на программу не переходит к заказчику. Однако у заказчика может возникнуть соблазн использовать уже переданные ему разработки и доработать программу. Не следует идти по этому пути, так как вы рискуете нарушить исключительное право исполнителя, переработав программу. Под переработкой программы понимается корректировка кода програмы. Если в ходе судебной экспертизы будет установлено, что в новой программе используется код старой программы, то придется выплатить компенсацию исполнителю.
Права на разработанное приложение: в договоре можно прописать, что исключительное право возникает либо у заказчика, либо у исполнителя.
Ни то, ни другое не является нарушением. Законодатель предоставляет предпринимателям возможность самим решить, кому принадлежит право на разработанную программу.
Однако если стороны не потрудились решить судьбу программы, включается диспозитивная норма кодекса.
Закон определяет, кому принадлежит право на разработанную программу, когда стороны об этом не договорились: если программа для ЭВМ появилась в результате исполнения договора, основной целью которого являлось создание этой программы, то авторские права на разработанную программу принадлежат заказчику.
Однако на этом не ставится точка. Законодатель учел, что обе стороны играют значительную роль в создании программы: исполнитель использует творческий труд своих программистов, а заказчик спонсирует это мероприятие. Поэтому в законе содержатся такие нормы:
– если право на разработанную программу принадлежит заказчику, то подрядчик получает простую лицензию на бесплатное использование этой программы, но только для собственных нужд;
– если право на программу возникает у разработчика, то заказчик также получает простую неисключительную лицензию на бесплатное использование этого ПО, но только в целях, для достижения которых заключался договор на разработку ПО;
Оба из вышеупомянутых «правил справедливости» можно исключить, прямо указав в договоре, что контрагенту запрещено использовать программу без разрешения правообладателя.
Договор на разработку ПО важно отличать от договора авторского заказа программы для ЭВМ.
Для чего заключается договор авторского заказа? Программист должен создать для заказчика ПО. Вы спросите: «Но ведь это тот же предмет, что в договоре на разработку ПО?!». Действительно, эти договоры – почти юридические близнецы. Отличие только в том, что в договоре авторского заказа исполнителем является сам автор программы, то есть программист, физическое лицо, который придумал код программы.
При этом, прямо запрещено заключать с физическим лицом-программистом договор на разработку ПО не по модели авторского заказа (п. 5 ст. 1296 ГК РФ).
Естественно, закон особо защищает физических лиц, когда их контрагентами выступают коммерческие компании. Поэтому по договору авторского заказа все права на программу принадлежат разработчику (ст. 1288 ГК РФ).
Учитывайте этот нюанс, если заключаете договор с разработчиком – физлицом.
Права на разработанное приложение могут остаться у работников, если исполнитель не оформил программу как служебное произведение.
Законом установлено, что авторские права при разработке программ сначала всегда возникают у непосредственного разработчика, то есть у программиста-физического лица, который впервые придумал исходный код.
Чтобы права на разработанное приложение возникли у работодателя необходимы следующие условия:
а) программист официально трудоустроен у работодателя
б) создание программы – должностная обязанность программиста
в) после создания ПО программист получает от работодателя авторское вознаграждение дополнительно к окладу
Только при соблюдении всех этих условий авторские права при разработке программ переходят от работника к работодателю. Впоследствии работодатель, выступая исполнителем по договору на разработку ПО, может передать программу заказчику.
Исключительное право на программу возникает с момента ее создания у заказчика или разработчика, в зависимости от условий заключенного между ними договора. Регистрация программы в Роспатенте за иным лицом не может породить исключительное право на программу у такого лица вопреки договору.
Закон не обязывает регистрировать ПО в Роспатенте. Но есть плюсы в такой регистрации, которые подталкивают предпринимателей обращаться в Роспатент. Например, гораздо легче подтвердить, что компания, действительно, является правообладателем программы, что может быть особо актуально в случае участия в тендерах либо при получении грантов от госорганов.
Конечно, регистрация встанет в копеечку – 4 500 рублей 🙂
Суды однозначно отмечают, что регистрация программы в Роспатенте не имеет значения для доказывания статуса правообладателя в суде. То есть, если исполнитель создал программу по договору на разработку ПО, при этом, договор на разработку ПО не содержал условие о возникновении исключительного права на программу у исполнителя, а затем обратился в Роспатент за регистрацией программы, то даже если Роспатент зарегистрирует эту программу за исполнителем, авторские права на разработанную программу все равно будут принадлежать заказчику.
В этом случае заказчик может обратиться в суд с иском о признании права на программу. Ответчиком признается компания, которая указана в реестре в качестве правообладателя.
Споры по авторскому праву на программу имеют свои особенности в суде.
Главное отличие от обычных предпринимательских споров – это то, что кассационные жалобы по спорам по авторскому праву на программу подаются в Суд по интеллектуальным правам РФ (СИП). Он находится в Москве, Огородный проезд, д. 5, стр. 2. Например, если компания-нарушитель находится в Москве, то иск подаем в АСГМ, апелляционная жалоба – в 9 арбитражный апелляционный суд, кассационное обжалование – в СИП, а вторая кассация – в Верховном суде.
Центральный элемент судебного процесса, то есть то, вокруг чего возник весь спор, – исходный код программы. Необходимо сопоставлять исходные коды программ, чтобы доказать факт неправомерного использования чужого ПО. С этой целью назначаются судебные экспертизы, приглашаются специалисты для подготовки заключений. А вот названия программ вообще не влияют на результат спора: СИП подтвердил, что использование ПО с названием, идентичным другому ПО, не образует нарушение прав.
Часто в одном производстве рассматривается иск о нарушении исключительного права на программу и встречный иск о ненадлежащем выполнении договора на разработку ПО. Пример вариации: с одной стороны, иск заказчика к исполнителю о нарушении исключительного права, так как исполнитель использует программу, и с другой стороны, иск исполнителя о взыскании долга по договору на разработку ПО, который предусматривал переход исключительного права только после полной оплаты.
За нарушение исключительных прав наряду с пресечением подобного нарушения предусматривается еще один способ защиты, характерный только для исключительных интеллектуальных прав – компенсация. В отличие от обычных убытков здесь не нужно доказывать размер причиненного вреда. Компенсируемая сумма определяется одним из следующих способов: а) по усмотрению суда, но в границах 10 000 руб. – 5 млн руб.; б) 2х стоимости контрафакта; 3) 2х среднерыночной цены лицензии (двойная цена договора, если бы нарушитель правомерно использовал программу по договору с правообладателем).
В связи с нашумевшей историей по отказу в защите исключительных прав организациям из «недружественных» стран (дело Свинки Пеппы) отметим, что регистрация компании в такой стране нисколько не умаляет защиту всех интеллектуальных прав этой компании на территории России.
Итак, следует сформулировать несколько рекомендаций для споров по авторскому праву на программу:
1) выбирайте в качестве исполнителя юридическое лицо, иначе рискуете остаться без исключительного права на программу;
2) определите в договоре момент перехода исключительного права от исполнителя к заказчику и помните, что до этого момента использование программы – нарушение интеллектуальных прав исполнителя;
3) до подписания договора поинтересуйтесь, каким образом урегулирована передача служебных произведений в компании исполнителя: трудоустроены ли разработчики, охватывается ли процесс создания программы их должностной инструкцией, выплачивается ли им авторское вознаграждение;
4) если не хотите, чтоб исполнитель мог пользоваться программой без вашего ведома, пропишите в договоре условие о таком запрете;
5) при необходимости зарегистрируйте ПО в Роспатенте за своей организацией.
Если ваши авторские права при разработке программ нарушаются, наши юристы помогут выиграть спор и взыскать компенсацию!
Что такое запрет на въезд ФТС?
Давайте все на минутку представим себя Шерлоком Холмсом.
Происходит ситуация.
Иностранный гражданин, будучи абсолютно добросовестным и законопослушным человеком, временно ввёз автомобиль на территорию Российской Федерации. И вскоре, на время о нём забыв, вернулся обратно в свою страну.
И вдруг спустя долгие годы он узнаёт, что в отношении него налагается запрет на въезд ФТС. На границе не пускают. Да ещё и уведомление заставили подписать.
Он, не понимая, что произошло, обращается к нам с просьбой помочь. Самый главный вопрос – что произошло? Почему ФТС наложила бессрочный запрет на въезд? Ну что, истинные Шерлоки, что подсказывают вам ваши дедуктивные способности?
Возможно, вы уже догадались, что дело в том самом автомобиле, ведь, как говорит А.П. Чехов: «Если в первом акте пьесы на стене висит ружье, в последнем оно обязательно выстрелит».
И ваша интуиция не лжёт.
Что ему делать?
Как мы поможем ему?
Начинаем наше расследование, но сначала важная информация: https://t.me/zapretnaviezd – наш чат, где вы найдете ответы на все вопросы по снятию запретов на въезд, депортаций, вступайте, там юристы ответят на Ваши вопросы.
Итак, на границе нам выдали уведомление. Мы видим лишь норму закона и предупреждение об уголовной ответственности. Логичным подтверждением наших действий будет обращение к норме, в соответствии с которой на вас наложили бессрочный запрет на въезд.
пп.10 ч.1 ст. 27 Федерального закона от 15.08.1996 № 114-ФЗ содержит указание на то, что въезд в Российскую Федерацию не разрешается, если иностранный гражданин или лицо без гражданства в период своего предыдущего пребывания в Российской Федерации уклонились от уплаты налога или административного штрафа либо не возместили расходы, связанные с административным выдворением за пределы Российской Федерации либо депортацией, – до осуществления соответствующих выплат в полном объеме.
Проще говоря, у вас есть какой-то долг перед государством, который вы вовремя не уплатили. И пока вы его не уплатите, на вас будет наложен запрет на въезд таможни.
Находясь в такой ситуации, начинаем прокручивать в голове все возможные варианты – какой долг мы имеем.
Безусловно, логичным действием будет проверить сайты ФНС России или Госуслуг. Однако, мы как опытные юристы, уже не первый раз сталкивающиеся с подобными делами понимаем, в чём дело.
Здесь нам необходимо подключать таможенное законодательство, а именно – Таможенный кодекс ЕАЭС и Федеральный закон № 289 «О таможенном регулировании в РФ».
Дело в том, что иностранный гражданин нарушил условия помещения транспортного средства под таможенную процедуру временного ввоза, в связи с чем имеет долг перед государством. А на основании пп.10 ч.1 ст. 27 Федерального закона от 15.08.1996 № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» это является основанием для запрета на въезд ФТС.
О том, что условия нарушены мы знаем из ст. 264 ТК ЕАЭС, которая гласит о том, что временный ввоз на таможенную территорию Союза допускается иностранными лицами транспортных средств для личного пользования на срок не более 1 года.
Запоминаем. Срок временного ввоза транспортного средства – 1 год.
Следовательно, как у логически подкованных юристов у нас должна возникнуть мысль – не нарушен ли срок нахождения ТС.
И как показывает практика, в большинстве случаев он нарушен. Иностранные лица ввозят автомобиль на территорию ЕАЭС и не вывозят его по каким-либо причинам: сломалась и не смогли починить, не было достаточных денежных средств, разобрал на запчасти, продал в РФ (что, кстати говоря, делать нельзя, так как продажа – это уже помещение под другую таможенную процедуру, а её сначала нужно задекларировать), просто ввёз, а собственник не он.
В общем, мы можем увидеть, что причины действительно могут быть разные.
Если мы понимаем, что нарушили требования условия помещения под таможенную процедуру временного ввоза, то у нас есть несколько вариантов развития событий.
Первый и самый простой – уплатить долг, ведь как сказано в статье 27 ФЗ №114, запрет на въезд действует до осуществления выплат в полном объёме.
Для этого нам необходимо направить запрос в ФТС с просьбой предоставить необходимые реквизиты для уплаты, затем уплатить, направить сведения об этом и дожидаться ориентировочно в течение 30 дней снятия запрета на въезд.
Да. Способ действительно простой. Но в нём есть один недостаток – долг государству зачастую гораздо выше стоимости самого транспортного средства.
Он может варьироваться от 500 000 рублей до несколько миллионов. Всё зависит от мощности машины, даты производства и иных факторов.
Но не спешите расстраиваться. Даже, если у иностранного гражданина нет достаточных денежных средств, выход есть. И их даже два.
Рассказываем.
Способ №1. Поместить автомобиль под таможенную процедуру отказа в пользу государства.
Просто говоря, мы сдаём машину вместо долга. Для того, чтобы быть уверенными в том, что это действует, мы советуем заранее направить заявление в таможню, где просим предоставить необходимую информацию о возможном списании долгов.
Для этого мы сначала должны описать основные факты. Когда и какое транспортное средство было ввезено, кто является собственником, когда и на основании какой нормы закона получили запрет на въезд таможни, какой долг имеете, также можете указать рыночную стоимость автомобиля в соотношении с суммой долга (как мы это сделали в заявлении ниже).
Далее пишем правовое обоснование. Здесь важно сделать акцент на нормах, посвящённых процедуре отказа в пользу государства и показать, что действительно, вы имеете право на помещение своего транспортного средства под данную процедуру.
Здесь вам поможет глава 35 ТК ЕАЭС.
Основная ваша цель – убедить таможенный орган в том, что вы подпадаете под все условия помещения товаров под процедуру.
А условия в соответствии со ст. 252 ТК ЕАЭС следующие:
– отсутствие в результате применения указанной таможенной процедуры расходов государственных органов государств-членов, которые не могут быть возмещены за счет средств, полученных от реализации товаров, если иное не установлено законодательством государств-членов;
– соблюдение требований, установленных законодательством государств-членов о таможенном регулировании в соответствии с пунктом 4 статьи 251 ТК ЕЭАС
В отношении третьего условия мы видим, что в соответствии с пунктом 4 статьи 251 ТК ЕАЭС таможенная процедура отказа в пользу государства не применяется в отношении следующих товаров:
1) товары, запрещенные к обороту в соответствии с законодательством государства-члена, в собственность (доход) которого планируется передача таких товаров;
2) товары с истекшим сроком годности (потребления, реализации).
Приводим краткую выжимку из анализа нормативных положений.
Условия, которые должны соблюдаться, чтобы таможня разрешила осуществить отказ в пользу государства:
- Государство не должно нести дополнительные расходы по этой процедуре. То есть стоимость реализации не должна быть меньше тех затрат, которые возможны при этой процедуре.
- Товары не должны быть запрещены к обороту.
- Товары не должны быть с истёкшим сроком годности.
Также не забудьте указать о том, что заявитель хочет воспользоваться данной процедурой для того, чтобы не платить таможенные сборы и пени.
Основная его цель – отдать транспортное средство в пользу государства и не платить ничего более.
Здесь мы также пишем, что заявитель уведомляет, что не будет каких-либо расходов для государственных органов Российской Федерации, срока годности у транспортного средства нет, оно полностью соответствует государственным стандартам (техническим регламентам) государств – членов ЕАЭС.
Далее излагаем заявленные требования – на основании вышеизложенного, Заявитель просит предоставить информацию о том спишутся ли с него все долги (таможенный сбор и пени), если он воспользуется данной процедурой.
Далее, отправив заявление, мы дожидаемся ответа.
Исходя из нашего примера, мы видим, что на основании ст. 136 ТК ЕАЭС таможня дала нам ответ о том, что в случае отказа в пользу государства оплата таможенных пошлин в отношении указанного транспортного средства прекращается.
Следовательно, мы вам доказали, что данный способ действительно работает. Однако, самое главное – соблюдение установленных законом условий.
Способ №2. Признать задолженность безнадёжной.
Да, в соответствии со ст. 82 ФЗ № «О таможенном регулировании в РФ» так можно.
Но в каких случаях?
Данная статья закрепляет 7 оснований, когда задолженность по уплате таможенных платежей могут признать безнадёжной. Здесь важно, что закон указывает о том, что такие денежные средства не удалось взыскать. То есть в отношении вас могут быть приняты все меры взыскания, и если у вас будут обнаружены денежные средства, то они могут быть направлены на государственный долг.
Какие же основания указывает статья?
1) ликвидации плательщика – юридического лица, организации;
2) признания банкротом индивидуального предпринимателя;
3) признания банкротом гражданина;
4) смерти физического лица (индивидуального предпринимателя) или объявления его умершим;
5) принятия судом акта, в соответствии с которым таможенный орган утрачивает возможность взыскания сумм таможенных и иных платежей в связи с истечением установленного срока их взыскания, в том числе принятия судом акта об отказе в восстановлении пропущенного срока подачи в суд заявления о взыскании таможенных и иных платежей;
6) вынесения судебным приставом-исполнителем постановления об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа взыскателю;
7) истечения трех лет с даты установления факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанности по уплате иностранным лицом – плательщиком таможенных пошлин, налогов, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин, пеней, процентов при отсутствии у таможенных органов сведений о наличии на территории Российской Федерации денежных средств и (или) иного имущества данного лица, на которые может быть обращено взыскание.
Обращаем особое внимание на последнее основание. В нашем случае из судебной практики именно оно помогло иностранному гражданину снять запрет на въезд ФТС.
Дело в том, что если вы 3 года не уплачиваете задолженность, и при этом у таможенных органов нет информации о том, у вас есть какие-либо денежные средства, которые могут пойти в уплату этих расходов, то действительно, долг могут признать безнадёжным.
Так Брянской таможней было вынесено решение об отмене решения о неразрешении въезда в РФ.
При этом важно понимать, что такое транспортное средство будет помещено под таможенный контроль в соответствии со ст. 14 ТК ЕАЭС.
Этот контроль будет осуществляться пока товар не будет вывезен с таможенной территории, пока не будет уничтожен и иных оснований, установленных данной статьёй.
Таким образом, приводим краткую инструкцию по тому, что необходимо делать в случае, есть ФТС вынесла в отношении вас решение о запрете на въезд.
- Проверяем уведомление, которое нам вручили на таможне.
- Внимательно изучаем указанное в уведомлении правовое основание наложение бессрочного запрета на въезд.
- Выдвигаем предположения о том, как данная норма относится к нам. В чём может состоять наше нарушение.
- Убеждаемся, что мы ввезли транспортное средства, поместив его под таможенную процедуру временного ввоза, и не уплатили таможенные пошлины по истечении одного года.
- Выбираем один из трёх вариантов действия:
А) уплачиваем государственный долг (это чаще всего невыгодно)
Б) помещаем транспортное средство под таможенную процедуру отказа в пользу государства
В) пишем заявление с целью признать государственный долг безнадёжным
- Ожидаем решения
Мы очень надеемся, что вам была полезна данная статья. Мы ищем новые способы снятия запретов на въезд для вас, наши уважаемые читатели и клиенты и щедро делимся ими с вами. Если вам нужна наша помощь – обращайтесь, мы всегда готовы помочь.
Можно ли осуществить обжалование одностороннего расторжения контракта? Расскажем о том почему вообще может возникнуть ситуация по одностороннему расторжению муниципального контракта, что делать и как оспорить это действие.
Для прекращения соглашения сторон по инициативе заказчика в ходе реализации закупок по ФЗ-44 применяется порядок, который строго соответствует этому закону.
Для справки:
Речь идет о законе «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», однако на практике (да и в теории) часто употребляют только его номер – ФЗ № 44.
Данный нормативный акт имеет несколько норм, которые закрепляют отказ заказчика от исполнения договора. Если быть конкретнее, то согласно статье 95 ФЗ 44 соглашение может быть расторгнуто:
- по согласию сторон договора;
- по решению суда;
- по одностороннему отказу.
Из-за того, что в общем и целом закон не запрещает одностороннее расторжение муниципального контракта, этим часто пользуются заказчики (иначе говоря, злоупотребляют). Безусловно, подобное решение имеет неприятные последствия для другого участника соглашения. Помимо того, что исполнитель не имеет возможности реализовать обязательства по контракту, его еще и могут включить в реестр недобросовестных поставщиков, подрядчиков или исполнителей. В результате этого действия страдает деловая репутация перечисленных субъектов. Кроме этого, они не имеют возможности участвовать в закупках в течение двухлетнего периода (после занесения такой информации в реестр) и могут быть оштрафованы.
По каким причинам может быть одностороннее расторжение муниципального контракта?
Для того, чтобы оспорить расторжение контракта, нужно разобраться, в связи с чем и по каким основаниям заказчик может отказаться от выполнения условий договора.
В той же 95 статье закона № 44, о которой мы уже упоминали выше, указано, что заказчик может расторгнуть договор по своему желанию по тем причинам, которые закреплены гражданским законодательством. То есть заказчик может осуществить односторонний отказ от контракта по следующим основаниям:
- возможность одностороннего отказа предусмотрена контрактом;
- отказ должен предусматриваться нормами ГК РФ и закона № 44.
Эти два условия являются обязательными (причем в своей совокупности).
В рамках договоров, которые совершаются на основании ФЗ № 44, чаще всего фигурируют следующие основания для отказа:
- существенное нарушение требований, относящихся к качеству товара;
- отказ поставщика от передачи товара;
- передача некомплектного товара;
- осуществление некачественных работ (в случае невозможности устранения недостатков в установленный срок);
- нарушение сроков: это может быть срок поставки товара или срок выполнения работы;
- нарушение условий соглашения, подтвержденные соответствующей экспертизой;
- отказ исполнителя/подрядчика либо поставщика от согласования новых условий договора в случае наступления обстоятельств, которые установлены соглашением сторон (либо законом);
- наличие факта несоответствия подрядчика требованиям к таковому либо предоставление недостоверной информации о соответствии требованиям к закупке.
Что делать и как обжаловать расторжение контракта?
Давайте на примере расскажем, как мы осуществляли обжалование одностороннего расторжения контракта.
Что произошло?
Между истцом и ответчиком был заключен муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту канализационных сетей. Исходя из технического задания истец должен демонтировать старые трубы и поставить новые. Основное, что требовалось для выполнения контракта – это трубы, которые истец заблаговременно заказал. Он, по идее, мог начать работы, демонтировать старые трубы (выполнить часть работ, претендовать уже на оплату части работ), а потом сидеть и ждать доставки, но, понимая специфику региона, истец не стал ничего демонтировать, пока не придут трубы.
Поступил истец совершенно правильно, иначе бы ответчик оказался бы без водопровода. Этот факт еще раз подтверждает добросовестность истца. Он сделал все возможное, чтобы исполнить контракт, но населенный пункт – Энурмино – это край земли, куда не всегда своевременно доходят грузы.
У нас на руках были подтверждения того, что трубы были действительно заказаны: счет на оплату и УПД. Причем маршрут, указанный в документах, сопровождается заходом в Энурмино, что подтверждается информационным письмом от поставщика:
Истец получил от ответчика претензию по контракту, где указывается, что подрядчик к выполнению работ не приступил и потребовал в максимально кратчайшие сроки приступить к выполнению работ, а также предоставить информацию о причинах нарушения срока начала работ. На данную претензию истец дал ответ и объяснил сроки задержки.
Немного позже истец получил аналогичное предыдущему письмо: ответчик просил в максимально кроткий срок начать работы, а также предоставить информацию о причинах нарушения срока начала работ. Истец снова дал ответ и объяснил сроки задержки.
Истец уведомил ответчика о том, что доставка труб не осуществляется, поэтому он никак не может начать работы. Все дело в том, что привезти трубы, которые являются материалом для исполнения работ, можно только один раз в год – такова специфика региона и ответчик об этом прекрасно знает. Трубы были заказаны, доставка должна быть осуществлена ООО, так как никто кроме него не осуществляет доставку грузов в Энурмино. Перевозчик пытался несколько раз доставить груз, но не смог это сделать. В Энурмино в этом году не было ни одной доставки грузов. Истец не может приступить к работе без труб. Истец просил ответчика перенести сроки исполнения контракта, однако ответчик промолчал, ничего не ответив.
Истец подал повторную просьбу и приобщил ответ транспортной компании. Потом получил еще одно письмо от ответчика, где указано информационное письмо перевозчика не подтверждает факта наличия независящих от сторон обстоятельств, препятствующих исполнению контракта, а именно отсутствие других способов доставки материала для выполнения работ по контракту. То есть фактически ответчик отказал в переносе сроков.
Истец ответил, что складывается впечатление, что главная цель – это попытка внесения истца в реестр недобросовестных поставщиков. Он просил повторно перенести сроки, уже в третий раз. На эту просьбу ответчик также не ответил.
После этого истец получил уведомление о том, что подрядчик так и не приступил к выполнению работ по муниципальному контракту и попросил приступить к исполнению обязательств. На это истец указал, что он 3 раза обращался к ответчику с просьбой перенести сроки контракта, на что не получил согласия, следовательно, истолковывал этот как отказ от переноса сроков. После этого ответчик вынес приказ, согласно которому в связи с неисполнением подрядчиком своих обязательств расторгает контракт:
Исходя из этой ситуации, мы ясно понимали, что целью ответчика является внесение истца в реестр недобросовестных поставщиков, именно с этим связано нежелании расторгнуть контракт по соглашению сторон либо перенести его сроки (это нормальная процедура для муниципальных контрактов в Энурмино).
Истец считает, что ответчик нарушает процедуру, предусмотренную законом, сроки контракта должны быть перенесены либо контракт должен быть расторгнут по соглашению сторон (именно с этой целью мы обратились в суд – чтобы обжаловать расторжение контракта).
Решение по этому делу мы еще не получили, ждем положительного результата (обязательно расскажем о нем и вам).
Оспорить расторжение контракта: возможные способы
Стоит отметить, что представленный нами пример – не единственный вариант, в связи с которым обращаются в суд на защитой своих прав. В основном, обжалование одностороннего расторжения контракта связано со следующими ситуациями:
1 ненадлежащее качество работы/ поставка некачественного товара/ некачественно оказанная услуга
В случае, когда по этому основанию заказчик расторг контракт, а исполнитель уверен в качестве оказанной услуги/работы, то ему поможет экспертиза. Если заказчик не осуществил последнюю, то исполнитель может попросить ее проведение. Если экспертиза подтвердила то, что нарушении качества не имеется, то исполнитель может ссылаться на нее в суде (в качестве доказательства):
п 11 ст 95 ФЗ № 44:
Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
Пример из практики:
Между сторонами был заключен договор на выполнение работ по выявлению редких и исчезающих растений и животных Мурманской области. Исполнитель свои обязанности выполнил и направил заказчику. Последний провел экспертизу выполненных работ и нашел недостатки. Например, одним из них было несоответствие представленного отчета нормам ГОСТ. Из-за этого обстоятельства заказчик принял решение о расторжении договора. Исполнитель исправил все недостатки, отправил документ заказчику и обратился в суд. В суде провели экспертизу, результаты которых были в пользу исполнителя.
Суд принял решение в пользу исполнителя: односторонний отказ был незаконным, так как существенных недостатков у исполнителя контракта не выявлено.
2 оспаривание одностороннего отказа по п 15 ст 95 ФЗ № 44
Зачастую заказчики любят расторгать контракт по этому основанию по причине того, что исполнитель перестал соответствовать требованиям закупки уже непосредственно в период исполнения обязательств.
Однако ФАС России дал в своем письме разъяснение по этому поводу:
Если в момент заключения государственного (муниципального) контракта исполнитель перестал соответствовать требованиям, установленным документацией о закупке, положения части 15 статьи 95 ФЗ № 44 не могут применяться, при условии, что на момент подачи заявки участник предоставил достоверную информацию о своем соответствии требованиям документации о закупке.
3 оспаривание решения об отказе после устранения допущенных нарушений
Если исполнитель выполнил условия, из-за которых заказчик хотел отказаться от контракта, то заказчик должен отменить это решение, если имеют место следующие случаи:
- решение еще не вступило в силу;
- нарушения были исправлены в течение 10 дней после получения соответствующего уведомления;
- исполнитель компенсировал расходы на экспертное исследование.
В каких случаях вы можете получить отказ Департамента от преимущественного права выкупа? Как понять, имеете ли вы право на выкуп или отказ в выкупе помещения не обоснован? Можно ли оспорить данный отказ и как это сделать?
Сразу оговоримся, что несмотря на то, что в названии статьи речь про Департамент, то речь будет идти не только про Москву, ни и все остальные регионы РФ.
Очень много юридических лиц, в особенности в таком большом городе как Москва, нередко оказываются в следующей ситуации: между ними и муниципалитетом заключается договор аренды нежилого помещения, они добросовестно исполняют все свои обязанности по договору, не нарушают сроков оплаты и по истечении двух лет обращаются в Департамент, чтобы приобрести данное помещение. Да, по закону это возможно. Но Департамент городского имущества отправляет организации отказ. Исходя из практического опыта нашей работы, мы можем сделать вывод, что такой отказ часто не обоснован – причины, которые приводятся в обосновании не соответствуют закону или их недостаточно для того, чтобы отказать. В таком случае отказ можно и нужно оспаривать – обращаться в суд о выкупе недвижимости.
Главное, что вы должны знать – это условия для выкупа помещения, ведь как мы можем оспаривать отказ Департамента от преимущественного права выкупа, если не знаем, предусмотрено ли это право нам законом или нет? В этом нам поможет Федеральный закон от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
Какие же условия выкупа помещения?
Второе условие – помещение в аренде должно находиться более двух лет. При этом важно учитывать два основных фактора:
1) Не должно быть перерывов в данный период времени. Аренда должна быть постоянной и непрерывной.
2) В период аренды вы уже должны быть субъектом малого и среднего предпринимательства. То есть, если вы арендуете помещение уже два года, но статус получили полгода назад, вы не будете допущены к выкупу.
3) Всё должно соответствовать законодательным требованиям, главное из которых – государственная регистрация договора.
Условие четвертое. То условие, которое многих ставит в тупик из-за не понимания, ведь очень часто не дают выкупить помещение именно из-за него. И именно с ним было связано несколько дел из практики. Условие следующее – имущество не должно быть включено в перечень государственного имущества или муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства. Да, такие перечни действительно существуют, но здесь стоит быть очень внимательными, поскольку не всегда всё так просто. Так¸ закон предусматривает исключение, а именно – часть 2.1 ст. 9 ФЗ №159, которая предусматривает возможность подать заявление, если имущество включено в перечень, при этом учитывая два условия:
1) Аренда должна длиться не менее трёх лет.
2) Арендуемое помещение включено в перечень более пяти лет.
Таким образом, Федеральным законом № 159-ФЗ предоставлено право выкупить арендованное имущество тем лицам, чье имущество не включено в упомянутый перечень, так и для включенных в перечень при соблюдении определённых условий.
Какие могут быть причины для отказа в выкупе помещения?
В 99% случаев отказ мотивируется тем, что собственник не имеет право на выкуп в связи с отсутствием какого-либо из вышеназванного условия.
1) Нет договора аренды или аренда менее двух лет.
2) Арендатор – не субъект малого и среднего предпринимательства.
3) Имеется задолженность по платежам.
4) Помещение не обособленное.
5) Помещение находится в списке имущества, которое нельзя приватизировать.
С первыми 4 ситуациями всё довольно просто, так как если действительно не соблюдено одно из условий, вряд ли удастся доказать то, что Вы, например, не зарегистрировав свою деятельность, являлись предпринимателем. Мало того, это влечёт административную, а порой даже уголовную ответственность, ведь осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации является прямым нарушением законодательства. Кстати, госорган довольно часто отказывает часто утверждает, что помещение не обособленное, а это уже может установить только экспертиза, если есть сомнения в этом.
Сегодня остановимся на последнем основании в нашем списке. Гораздо более сложным и запутанным является последнее основание – о перечне. Разберём его более подробно на реальном примере из нашей практики.
Между Управлением и Индивидуальным предпринимателем был заключён договор аренды нежилого помещения. Управление рассмотрело запрос о преимущественном праве на приобретение арендуемого имущества и ответило отказом. Ссылалось оно на следующее основание – не прошло пяти лет с момента включения в Перечень данного имущества, что предусматривает ч. 2.1 ст. 9 Федерального закона от 22.07.2008 № 159-ФЗ, о чём мы говорили ранее. Отказ в выкупе помещения связан с тем, что арендуемое помещение включено в перечень 2 года. Однако, суд может признать наличие у арендатора права на приобретение и в том случае, если после опубликования Закона от 22.07.2008 №159-ФЗ субъектом Российской Федерации или органом местного самоуправления были совершены действия, имеющие своей целью исключительно воспрепятствование реализации субъектами малого или среднего предпринимательства права на приобретение. Например, таким действием может быть включение имущества в перечень, о котором мы говорим. Данная позиция изложена в Информационном письме ВАС РФ № 134.
Теперь нам необходимо выяснить, были ли совершены такие действия.
Для этого проанализируем целевое назначение помещения. В договоре аренды указано, что основное назначение – складское. Иных требований к помещению нет. Обременений в отношении арендуемого здания также не имеется.
Обосновав данную позицию с фактической и нормативной точки зрения, приложив все необходимые имеющиеся по делу доказательства, мы написали исковое заявление к Администрации муниципального образования и соответствующему Управлению о признании бездействия незаконным.
Суд вскоре, проанализировав все обстоятельства дела и доводы, пришёл к следующему выводу: нахождение спорного имущества в Перечне менее пяти лет на момент обращения заявителя, как единственное основание для отказа в реализации преимущественного права выкупа арендуемого имущества, не является препятствием для приватизации этого имущества при соответствии заявителя всем требованиям и критериям Федерального закона № 159-ФЗ. В связи с этим действия по включению имущества в данный перечень создают препятствия предпринимателю для осуществления предпринимательской деятельности, что прямо противоречит действующему законодательству.
Суд признал отказ необоснованным. Судом было вынесено решение обязать администрацию устранить допущенные нарушения.
Мы выиграли спор.
Подобная ситуация произошла недавно с Департаментом городского имущества города Москвы. Клиент – Общество с ограниченной ответственностью, обратилось к нам со следующим проблемой – не дают выкупить помещение, которое Общество арендует уже на протяжении двух лет. Основной аргумент Департамента – как и в прошлом деле – не прошло 5 лет с момента внесения помещения в Перечень.
Сталкиваясь с данной проблемой, мы уже понимаем, как её решать – обращаться в суд о выкупе недвижимости. Как это сделать?
Нам необходимо составить исковое заявление об отказе Департамента от преимущественного права выкупа помещения, где мы требуем признать незаконным бездействие органа, который отказал нам в выкупе.
Как написать исковое заявление об отказе в выкупе помещения?
- Нам необходимо описать основные факты и обстоятельства дела: укажите дату и номер договора аренды, его стороны, имущество, которое в соответствии с ним передавалось.
Также важно указать основные моменты, которые могут служить условиями (о них мы с вами уже знаем). Мы сделали для вас небольшую подсказку. Ответив на эти вопросы, вы сможете последовательно и чётко описать основные имеющие значения для дела факты:
– являетесь ли вы субъектом малого и среднего предпринимательства? Включены ли в Реестр?
– сколько арендуете данное помещение?
– имеете ли вы задолженности по оплате?
– входит ли оно в Перечень, о котором шла ранее речь?
– когда обращались с заявлением о выкупе помещения? Куда?
– когда и какой ответ был получен? Какие основные аргументы были представлены в обоснование?
Далее. Переходим к пункту №2. Доводы истца. Если говорить кратко, то в данном пункте мы отражаем своё мнение на ситуацию.
– Почему считаем данные действия незаконными?
– Что было сделано неправильно?
– Все ли условия, по нашему мнению, были соблюдены?
Пункт №3. Основания требований. Здесь мы разъясняем все законодательные нормы, которые подтверждают нашу позицию. Основные нормативные правовые акты, которые необходимо учитывать при написании данного пункта:
– Федеральный закон от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства…».
– Федеральный закон от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».
– Распоряжение Росимущества от 01.11.2022 № 667-р “Об утверждении перечня федерального имущества, свободного от прав третьих лиц…» Пункт №4. Требования истца. Здесь всё довольно просто – пишем, что требуем признать бездействия Администрации/Департамента городского имущества или иного органа незаконным.
– Постановление Правительства РФ от 21.08.2010 № 645 «Об имущественной поддержке субъектов малого и среднего предпринимательства при предоставлении федерального имущества».
Кроме того, не забывайте про Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.11.2009 № 134, которое отражает основную мысль нашей позиции – включение уполномоченными органами власти в соответствующий перечень рассматриваемого имущества после опубликования Федерального закона № 159-ФЗ является препятствием для выкупа названными субъектами арендуемого ими имущества, то есть означает лишение таких субъектов прав, предоставленных Законом.
И, безусловно, это п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса РФ, который закрепляет, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.
Теперь подаём данное исковое заявление и ждём суд о выкупе недвижимости.
Таким образом, мы разобрали подробный алгоритм действий при отказе в выкупе помещения.
Краткая справка по написанному:
- Анализируем своё положение с точки зрения условий предоставления нам имущества для выкупа. В этом вам помогут наши вопросы-подсказки.
- Анализируем отказ Департамента от преимущественного права выкупа и определяем, согласны ли мы с доводами и аргументами, указанными в отказе, или нет.
- Если не согласны, то пишем исковое заявление с требованием признать бездействие органа незаконным.
- Подаём исковое заявление, для этого:
– описываем основные факты, имеющие значение для дела;
– указываем свои доводы;
– нормативно обосновываем сказанную позицию;
– отмечаем свои требования
- Ожидаем судебное заседание и вынесение решения.
Мы надеемся, что данная статья была вам полезна. Если вдруг у вас остались вопросы или вы нуждаетесь в помощи квалифицированных юристов, которые неоднократно выигрывали суды, в том числе – по данным спорам, вы всегда можете к нам обратиться.
И помните. Мы всегда готовы прийти к вам на помощь.
