На этот раз наша смоделированная ситуация имеет следующий контекст: добросовестный исполнитель, будучи подрядчиком-разработчиком программного обеспечения для ЭВМ, полностью выполнил свою работу, однако заказчик по неизвестным причинам перестал выходить на связь и проявлять какой-либо интерес что к самому подрядчику, что непосредственно к разработанному специально для него ПО.

Как быть подрядчику в такой ситуации? Как защищать свои права не только ex ante (превентивно, до возникновения конфликтной ситуации), но и ex post (на этапе досудебного и судебного урегулирования)?

Доказательства правомерного использования программного обеспечения.

Начальной стадией рассуждений является набившее оскомину, но контекстуально важное понятие ПО для ЭВМ, под которым понимается совокупность команд и данных, имеющих объективную форму и особое предназначение – обеспечить функционирование ЭВМ и др. компьютерных машин, чтобы получать некоторый результат.

Кроме того, статья 1261 ГК РФ включает в данное понятие и подготовительные материалы, которые были подготовлены, получены в ходе создания ПО, а также воспрозводимые им аудиовизуальные изображения.

Правомерность использования данным объектом гражданского оборота может подтверждаться посредством заключенного лицензионного договора, по которому лицензиар передал лицензиату право использования ПО в определенных пределах (ст. 1235 и 1286 ГК РФ).

Для заключения лицензионного договора необходимо согласование его сторонами всех существенных условий: предмет, прямо указывающий на РИД = ПО; передаваемый лицензиату дозволяемый способ использования ПО; размер вознаграждения или методика его определения, если договор имеет возмездный характер.

Помимо прочего, его заключение возможно почти что конклюдентными действиями путем присоединения, когда пользователь начинает использовать приобретенный им экземпляр ПО, то он «превращается» в лицензиата в связи с действием п. 3 ст. 1286 ГК РФ.

Данное прямо доказательство в виде заключенного лицензионного соглашения не совсем охватывает наш особый случай, в котором, представим, не было такового. Тем самым, нам придется руководствоваться преимущественно косвенными доказательствами.

В числе последних решающую роль играет акт приема-передачи выполненной работы, разработанного ПО для ЭВМ, который подтверждает факт того, что права использования на него были фактически переданы от разработчика (подрядчика) к заказчику.

При этом если бы у сторон был заключен лицензионный договор, то можно бы было зафиксировать дату передачи упомянутых прав на ПО в самом лицензионном договоре. Тогда в приемо-передаточном акте не было бы смысла.

На наш взгляд, однако, это очень рискованный шаг, не коррелирующий с действительностью – с допускаемой сторонами правоотношения недобросовестностью, выражающейся в необъяснимом уклонении от действий по завершению контрактного взаимодействия. Кроме того, составление данного документа обусловлено бухгалтерской и налоговой отчётностью. В любом случае, оно необходимо.

Доказательства, подтверждающие, что работа над ПО была выполнена именно данным подрядчиком.

В соответствии с принятым Минцифрами РФ рекомендательным письмом от 2021 года за номером П11-2-05-200-44970, в котором были даны ответы на обращения предпринимателей в сфере информационных технологий, организация может подтвердить свое участие (в лице работников и нанятых ею лиц по ГПД) в разработке ПО с помощью следующих документов:

– о начале разработки (приказы, в т.ч. о том, что была создана рабочая группа);
– об окончании разработки (приказы и акты о приемке, о постановке н баланс, внутренний акт приема-передачи нематериальных активов);
– договор на разработку ПО, акты сдачи-приемки выполненных работ и т.д.

Подчеркнем, что данный документ не имеет обязательной юридической силы, но может служить для нас лишним ориентиром в собирании доказательственной базы.

Сформулированное ТЗ как «барьер от бегства» заказчика.

И раз мы выяснили, что решающую роль в нашей ситуации может сыграть именно акт приема-передачи выполненный работы по разработанному ПО, то далее необходимо начать беспокоить нашего заказчика. И именно на данном этапе заказчик может перестать выходить на контакт.

Для того, чтобы постараться этого избежать, подрядчику, со своей стороны, стоит предварительно позаботиться о безукоризненно сформулированном техническом задании, в котором с заказчиком должна быть в полной мере согласована поставленная перед исполнителем задача, характер, цель работы и т.д.

Тем самым, следует нивелировать любые поводы для возникновения недопониманий и неясностей между заказчиком и исполнителем, прежде чем приступить к непосредственной разработке ПО. Нечётко сформулированное ТЗ может побудить заказчика пропасть из поля переговорного зрения исполнителя, хоть это и незаконно, как мы это с вами выясним ниже.

Что делать, когда заказчик «пропал».

Необходимо сделать всё, что от нас требуется по договору. Действия, соответствующие ниже следующему алгоритму, помогут исполнителю получить честно заработанные денежные средства «скрывающегося» заказчика:

  1. Изучите договор, особенно на предмет передачи и приёмки выполненных работ.
  2. Сделайте всё, что предусмотрено в данном договорном разделе о порядке передачи работы. В частности, направьте заказчику результат с подписанными вами актами приемки-сдачи в двух экземплярах.
  3. Направлять результат следует в строгом соответствии с тем способом, который указан в договоре. Даже если в качестве такового фигурирует электронная почта, то мы бы рекомендовали вам перестраховаться и продублировать результат курьером либо почтовым ценным письмом, содержащим опись вложений.
  4. Сохраните всю оформленную и отправленную вами доказательственную базу = сохраняйте квитанцию об отправке. А чтобы возможно будущий суд не разбирался в несколько неразборчивом курьерском почерке, составлять квитанцию лучше всего собственноручно.

Выполнение всех перечисленных шагов увеличивает ваши шансы на получение денежных средств, которые должен вам заказчиком, либо в переговорном, либо по крайней мере в судебном порядке.

Необходимость проведения судебной экспертизы.

Сразу сделаем очень важную оговорку. В анализируемом нами приведенном случае процессуальное бремя доказывания факта ненадлежащего выполнения работ исполнителем будет лежать на ответчике.

Такое распределение бремени доказывания обусловлено тем, что именно ответчик может подвергнуть сомнению факт надлежаще разработанного ПО. В этом случае именно ответчик должен будет это доказывать. Если же ответчик не будет заявлять данное возражение, то исполнитель для упрочнения собственной позиции может доказать данный факт.

В любом из этих двух теоретических примеров доказывание данного факта будет производиться посредством судебной нормативно-технической экспертизы ПО.

Перед экспертом могут быть поставлены вопросы следующего содержания:
– соответствует ли ПО условиям договора и ТЗ;
– выполнены ли работы по разработке ПО в полном объеме;
– может ли заказчик использовать разработанное ПО, есть ли у него для этого необходимый доступ к ПО;
– какова действительная стоимость разработанного ПО?

Экспертиза будет проводиться на основе предоставленных эксперту материальных носителей ПО: дисков, флэшек и т.д. Для обеспечения наиболее точных экспертных результатов необходима хорошая работоспособность и отсутствие повреждений у носителей. Кроме того, эксперту понадобятся техническая документацию на ЭВМ, ТЗ на разработку ПО, а также документация об установке доп. программ.

К выбору экспертной организации стоит подходить с пристальным вниманием и минимумом поспешности, поскольку от результатов экспертизы будет во многом зависеть исход всего дела. Немало важным нюансом является и стоимость проведения экспертизы, оплачивать которую будет сначала тот, по чьему ходатайству она будет назначаться, а в итоге та сторона, которой не улыбнется удача в деле.

Выбирая нас в качестве своих представителей, вы можете быть уверены, что ваша доказательная база будет в надежных руках. У нас есть немалый опыт в поиске судебных экспертов, включая тех, кто занимается нормативно-технической экспертизой.

Судебная практика о правомерности одностороннего отказа исполнителем от договора на разработку ПО.

Немного отойдем от процессуальной основы дела и вернемся в материально-правовой контекст. Исполнитель сделал всё что называется «с иголочки», передав свою выполненную работу заказчику чётко в соответствии с требованиями, порядком, которые предусмотрены в договоре.

И если заказчик начинает или продолжает молчать, то следующим шагом исполнителя будет реализация им своего субъективного гражданского права на составление одностороннего акта, в результате чего договор будет считаться исполненным со стороны подрядчика.

Судебная практика удовлетворяет требования исполнителей к заказчикам-молчунам, если:

  • есть документальное подтверждение выполнения работ (направленные ответчику акты приема-передачи + односторонний акт);
  • результат работ был ранее направлен заказчику;
  • никаких мотивированных несогласий относительно результата заказчиком не было представлено.

Отметим, что в силу п. 1 ст. 1296 ГК РФ заказчик получает исключительное право на ПО не только после того, как все работы были выполнены и ему был передан материальный результат, но и после того, как он полностью оплатил труд исполнителя.

Пункт 6 ст. 720 ГК РФ содержит общее правило об уклонении заказчика от принятия выполненной подрядчиком работы. Наш случай. Однако далее норма говорит уже не о составлении одностороннего акта подрядчиком, а о продаже результата работ по истечении месяца и после 2-хкратного предупреждения заказчика, а вырученную сумму – депонировать на счёт заказчика.

Вместе с тем, в самом начале данного положения содержится классический гражданско-правовой постулат «если иное не предусмотрено договором», который даёт возможность сторонам предусмотреть иные правовые последствия на случай, когда заказчик будет уклоняться от принятия выполненной работы.

Например, в качестве такового может быть что-то вроде следующего: отказ ответчика от подписания выставленных актов сдачи-приемки оказанных услуг в течение 5 рабочих дней в отсутствие мотивированного отказа в их подписании означает приемку оказанных услуг в полном объеме.

И далее после досудебной стадии на этапе уже судебного разбирательства ответчик-заказчик не сможет перераспределить бремя доказывания на подрядчика, заявив, что тот якобы не доказал объем и качестве выполненных услуг/работ, поскольку, заявляя данное возражение, именно ответчик-заказчик и должен будет его доказать (Постановление АС Московского округа от 5 июля 2017 г. и судебные акты нижестоящих инстанций по делу № А40-64439/16).

В том же деле суд учёл договорные условия о возможности ведения электронной переписки между сторонами по вопросам исполнения договора, на основе чего отклонил довод ответчика о не-подписании им части выполненных работ. Тем самым, работы по разработанному ПО считались фактическими принятыми заказчиком.

Наряду с тем же порядком о распределении бремени доказывания суды учитывают и неправомерность односторонних отказов заказчиков от договора. Заказчик может не просто уклоняться от приёмки, но и попробовать вовсе отказаться от договора, приводя не соответствующие закону и договору доводы.

Данный факт расторжения в одностороннем порядке никоим образом не освободит заказчика от своей обязанности по уплате фактически выполненных подрядчиком работ. При этом никаких мотивированных возражений относительно последних заказчиком представлено не было (Решение АСгМ от 19.01.2023 и Постановление АС Московского округа от 31.07.2023 по делу № А40-238878/2022).

В некоторых судебных актах суды опираются на положения ст. 753 ГК РФ, которые касаются приема-передачи работы по строй-подряду. Несмотря на это они оказываются применимы и в отношении программ для ЭВМ.

Вместе с тем, в довольно ограниченном количестве решений можно встретить точно проведенное судом разграничение, что в данных делах должна быть применима рассмотренная нами раннее ст. 720 ГК РФ, а не ст. 753 ГК РФ в силу специфики правоотношения и разных предметов данных договорных конструкций (Постановление 8-ого ААС от 18.10.2016 N 08АП-10559/2016 по делу № А46-4522/2016).

Из всех наших статейных изысканий подрядчикам-разработчикам стоит взять на заметку три важнейших рекомендации: тщательно формулируйте рассмотренные нами договорные разделы; действуйте в согласованном договорном режиме; обращайтесь к нашей команде профессионалов, владеющих всеми нюансами договорной и судебно-претензионной составляющих.