Договор подряда

Опять возвращаемся к спорам по госконтрактам. И снова хотим рассказать про то, как подрядчику реагировать на письменную претензию заказчика. Сегодня остановимся на претензиях по госконтракту из-за гарантийных сроков. Нужно ли отвечать на такую претензию и как это сделать грамотно? Расскажем в нашей статье.

Контракты по Законам № 44-ФЗ и № 223-ФЗ заключаются для:

• поставки товара (машины, оборудование, материалы и т.д.)
• выполнения работ (строительство, техническое обслуживание объектов и др.)
• оказание услуг (юридические, бухгалтерские и т.п.)
• подготовки документации
• разработки ПО

В любом контракте заказчик устанавливает требования к качеству товаров, работ, услуг и т.п. По закону качественный товар (работа, услуга) должен соответствовать требованиям законодательства или обычным условиям использования; также требования к качеству могут устанавливаться договором. Но можно ли назвать качественным товар или полученный результат работы, если он был «конфеткой» в момент передачи заказчику, но испортился слишком быстро? Однозначно – нет. Заказчик платит деньги не для того, чтобы пару дней полюбоваться объектом, а чтобы пользоваться им максимально долго и с наименьшим количеством ремонтов.

Именно поэтому заказчик вправе установить гарантийные обязательства к объекту закупки. Вправе, а не обязан. Когда заказчики прописывают гарантийные обязательства, они в извещении о закупке указывают, в какой форме должна предоставляться гарантия (обычно используется независимая гарантия), гарантийный срок, гарантийное обслуживание.

Особенность госконтрактов – предоставление обеспечения гарантийных обязательств. Обеспечение гарантийных обязательств – это предоставление подрядчиком (поставщиком) независимой гарантии на период, пока не истекут гарантийные сроки. Размер независимой гарантии – не более 10 % от НМЦК. Это тоже право заказчика. Он может и не требовать обеспечения, даже если в контракте есть гарантийные обязательства.

1. Проверьте, есть ли у вас договорные отношения с лицом, направившим претензию по гарантийным обязательствам

Кто должен заявлять претензию по госконтракту в рамках гарантийных сроков? Этот вопрос становится актуальным, когда построенное по контракту здание/ сооружение или поставленные машины, оборудование передаются третьим лицам. Часто бывает, что заказчиком в закупке выступал государственный орган, который впоследствии закрепляет построенный объект за своим подведомственным учреждением. Например, региональное министерство образования заключало контракт на строительство школы, которую потом передало бюджетному учреждению на праве оперативного управления. Кто же, министерство или учреждение будет требовать исполнение гарантийных обязательств, если выявят недостатки?

По закону именно заказчику дано право требовать гарантийный ремонт. Гарантийное обязательство вытекает из условий заключенного контракта. Подрядчик обязан заказчику, а с новым собственником его ничего не связывает. Следовательно, новый собственник, не являясь стороной договора, не вправе выдвигать гарантийные требования.

В судебной практике лишь в исключительных случаях допускается требование нового собственника, например, после ликвидации самого заказчика, либо при особой социальной значимости объекта, когда заказчик не предъявляет претензию, либо при злоупотреблении правом.

На практике госорганы вместе с продажей объекта иногда заключают договор уступки в отношении гарантийных обязательств по контракту.

Вывод: если претензию заявляет не заказчик, а иное лицо, нужно направить ответ на претензию с указанием, что гарантийные обязательства перед этим иным лицом у вас отсутствуют.

2. Проверьте, не истек ли гарантийный срок

Гарантийный срок – период времени, в течение которого товар (результат работы, услуги) должен отвечать требованиям к качеству, зафиксированным в контракте, техническом задании, закупочной документации, а также обязательным требованиям нормативных актов.

Чтоб понять, когда истекает гарантийный срок, нужно знать:

а) когда начал течь гарантийный срок

б) какова его продолжительность

Обычно гарантийный срок начинает исчисляться с момента сдачи-приемки выполненных работ по госконтракту.

Закон устанавливает минимальную продолжительность гарантийного срока. В контракте его можно увеличить. Но никак не уменьшить.

Конкретные сроки гарантийных обязательств прописываются в контракте. Например, они могут быть сформулированы так:

Обратите внимание на одну важную особенность контрактов. В отличие от обычных договоров, контракты по Закону № 44-ФЗ нельзя менять. Причина – на стадии заключения контракта обеспечивается равноправие всех участников аукциона и конкурса. Потенциальные участники изучают условия закупки и решают, готовы ли они работать на таких условиях или нет. Возможно, кого-то не устраивает именно длинный гарантийный срок, и он отказывается от участия в торгах. А впоследствии заказчик меняет условия по предложению победителя аукциона… Конечно, это неправильно. Закон и судебная практика квалифицирую соглашения об изменении условий контракта как ничтожные сделки.

Вывод: если заказчик заявляет о недостатках по истечении гарантийного срока, вы можете отказаться от исполнения претензии.

3. Установите причину возникновения дефектов: попадают ли они в зону ответственности подрядчика?

Исполнитель по госконтракту несет ответственность НЕ за любые недостатки подряда в гарантийные сроки.

Все недостатки можно поделить на две большие группы в зависимости от причины их возникновения:

Подрядчик несет гарантийные обязательства только за 1 группу. Недостатки, возникшие не по вине подрядчика, придется устранять самому заказчику за свои деньги. Самая распространенная ситуация, когда не получится предъявить исполнителю недостатки по подряду в гарантийные сроки, — это когда заказчик ремонтировал вещь в сторонней организации, а потом все-таки решил обратиться к продавцу вещи за бесплатным гарантийным ремонтом. Изготовители товара легко вычисляют, что вещь уже кто-то чинил. Поэтому возникшие недостатки списывают на ремонт в сторонней организации и отказывают в гарантийном обслуживании. Это конечно, происходит на обывательском уровне. Госзаказчики, как правило, знают условия гарантийного ремонта.

Вывод: если знаете, что работы выполняли на совесть, укажите, что причиной недостатков стали события 2 группы.

4. Проверьте, «правильно» ли заказчик выявил недостатки у подряда в гарантийный срок?

Порядок выявления недостатков прописывается в контракте. Как правило, необходимо созвать комиссию с участием заказчика и подрядчика/ поставщика. Обязательно нужно проверить полномочия представителей. По результатам комиссии составляется акт. В нем должны подписаться все лица, участвующие при осмотре. Если кто-то отказывается подписать акт, он прописывает «От подписи отказываюсь по таким-то причинам». При осмотре можно провести фотофиксацию. Полученные фотографии прикладываются к акту, а в самом документе указываются технические характеристики фотоустройства.

Действительным будет также акт, составленный заказчиком в одностороннем порядке, но при условии, что подрядчик извещался об осмотре и был на него приглашен.

Например, в деле нашего клиента заказчик составил такой акт. Обращает на себя внимание, что заказчик этот акт составил один. Подписи подрядчика нет. Это ошибка, которую подрядчик может использовать для собственной защиты.

Вывод: если заказчик не соблюдал процедуру выявления недостатков подряда, нет доказательств существования дефектов.

5. Установите, что от вас хочет заказчик и есть ли у него на это право

Если объект утрачивает свое качество в период гарантийного обслуживания, подрядчик обязан:

— за свой счет устранить дефекты

— вернуть соразмерную часть стоимости товара/ работы

— возместить заказчику его расходы на устранение недостатков (если заказчику позволено самому устранять недостатки)

Случай из нашей практики

Мы часто работаем с исполнителями в спорах по контракту. Представляем их интересы, начиная с ответа на претензию и заканчивая судебным процессом. В этой статье расскажем про новое дело по договору подряда. Здесь мы защищаем субподрядчика.

Какой ответ на претензию подготовили наши юристы?

Кстати, мы ранее уже рассказывали, «Почему обязательно нужно отвечать на претензию по госконтракту?»

Мы построили защиту на трех аспектах:

1. На данном участке проводились работы не только субподрядчиком, но и иными субподрядными организациями, привлеченными подрядчиком. Следовательно, недостатки дорожного покрытия могли возникнуть по вине иного субподрядчика, который работал там же.

2. К дефектам могла привести неправильная эксплуатация дороги.

3. Субподрядчик не участвовал при осмотре дефектов; они зафиксированы без его извещения и без его участия.

При этом, мы оставили простор для внесудебного развития событий. Это и является целью претензионного порядка – мирное разрешение спора с минимальными издержками. Как нам удалось убить сразу двух зайцев – и субподрядчика уберечь от исправления чужих ошибок, и остаться за столом переговоров? Мы написали, что не отказываемся от своих гарантийных обязательств, если выбоины на дороге произошли по вине субподрядчика. Но мы предложили заказчику провести предварительную экспертизу для установления причин возникновения дефектов на дороге. Чтобы убедить заказчика в проведении экспертизы, мы написали, что еще может служить такими причинами: в проектной документации неверно рассчитаны максимальные нагрузки на дорожное полотно; некачественное содержание участков автомобильной дороги.

Как обычно мы поделимся результатом этого дела с нашими читателями в будущих статьях!

Внедрение автоматизированных процессов в деятельность компаний или частных лиц уже далеко не новшество. Поэтому в последнее время все больше набирает популярность заключения со специалистами договоров на разработку программ.

Казалось бы, есть компания, есть айтишник, компания ставит перед айтишником определенную задачу. Но, что бы Вы ни думали, третий тут лишним не будет 🙂 И этот третий – юрист.

Зачем нужно привлекать юриста для составления договора на разработку ПО, почему нельзя взять шаблон из всеми любимого Гугла и «подбить» условия под фактически желаемые результаты? Обо всем этом мы подробно расскажем в статье. И даже сделаем Вам небольшой подарок – прикрепим нашу форму договора с разработчиком, и мы за эту форму ручаемся, она рабочая и грамотная.

А еще у нас вышел подкаст на тему «ДОГОВОР НА РАЗРАБОТКУ ПРИЛОЖЕНИЯ: сложные вопросы» → 
Подписывайтесь!

Итак, поехали.

Ну, начнем с того, что тема нашей статьи – это ДОГОВОР НА РАЗРАБОТКУ ПРОГРАММЫ. Здесь мы не будем растекаться мыслью по древу, а четко разберем каждый смысловой блок, который должен быть в договоре с разработчиком, поэтому готовьтесь любоваться изысками юридической техники 🙂

Краткий эпилог, зачем вообще эта статья:

• Ни для кого не секрет, что работа программистов нынче ценится отнюдь не дешево, поэтому разработка программы/приложения всегда очень и очень затратна для заказчика. Не исключен риск обращения к недобросовестному айтишнику, который сделает работу спустя рукава (если это, конечно, не успешный фрилансер на Бали в майке без рукавов), а Вы останетесь буквально ни с чем: без денег, без программы, без доверия этому жестокому миру. Договор – надежный инструмент Вашей защиты. Казалось бы, всего лишь бумажка, подписанная двумя сторонами. Но эта бумажка впоследствии может помочь Вам остаться при своих ресурсах.
• Разработка ПО – сложный технический процесс. Заказчику придется разбираться не только в возможностях сложных юридических формулировок, но и в тонкостях и рисках деятельности программиста. Юрист поможет снять с Вас это бремя.
• Да и в целом, это спокойствие. Причем как со стороны Заказчика, так и со стороны Исполнителя. Зная, что обоим грозит справедливая ответственность за неисполнение обязательств, стороны, во-первых, замотивированы в надлежащем исполнении договора, во-вторых, не страдают от ощущения неопределенности.

Кстати, вот тут Вы можете послушать, что делать в случае, если разработчик не сделал свою работу или сделал некачественно. Руководство к действию, заряженное позитивным настроем наших юристов –    

Итак, как же правильно составить договор на разработку программы?

1. Первым смысловым блоком (не считая шапки, в которой указываются стороны договора и их реквизиты) является предмет договора.

Что такое предмет? Это непосредственно то, что должен сделать исполнитель. Предмет – это не объект. Здесь не нужно указывать, что предметом является какая-то конкретная программа. Предмет – это совокупность действий по разработке этой программы.

Предмет следует формулировать кратко и емко.

К примеру, вот так:

Да, коротко. Да, мы тут не расписываем все действия, которые должен выполнить программист. Вы можете дополнить Предмет, указать, что Исполнитель выполняет и передает работы по разработке такого-то программного обеспечения. Но много писать не нужно, содержание работ будет раскрываться в Техническом задании и Заказе. Об этом сейчас Вам расскажем.

Еще одно краткое отступление, подушним, как юристы:  мы склонны согласиться с тем, что договор на разработку ПО – это договор подряда, а не возмездного оказания услуг, поэтому условия договора с разработчиком следует прописывать именно как подрядные. В этом есть смысл, поскольку по договору подряда при отказе от договора Заказчик оплачивает Исполнителю все фактически выполненные работы, а по ДВУ – лишь понесенные расходы, что несправедливо по отношению к программисту, так как определить размер расходов в данной ситуации очень трудно, да и вообще их может и не быть вовсе.

2. Пока мы далеко не ушли от предмета, расскажем Вам про техническое задание.

Техническое задание – это приложение к договору, оно прикрепляется к нему, не входит в основное его содержание, чтобы не испещрять документ.

ТЗ – очень и очень важная деталь в договоре на разработку программы. Именно здесь, а не в предмете, раскрывается, что и как должен сделать программист, в какие сроки, какую программу Вы хотите получить на выходе, что она должна выполнять, на каких устройствах работать и др.

Хорошо, если у Вас в штате есть человек, разбирающийся в информатике, он поможет определиться с конкретными задачами и сразу предупредить о тонкостях и проблемах. Но если такового нет, то задачи вполне надежно можно определить и самому. Например, вот так можно оформить ТЗ:

1) В программе должны содержаться основные функции и разделы: …;

2) Заказчик должен иметь возможность редактировать …, добавлять …, менять…;

3) ПО должно работать под Windows, Linux и MacOS;

4) У Заказчика должна быть возможность менять …, без привлечения Исполнителя.

Это совсем примерно. Ниже, в нашем договоре Вы найдете хороший пример оформления ТЗ.

Помните, что приложение к договору = критерий оценки результата. При приемке Вы сможете ссылаться на ТЗ, отказывая в принятии выполненных работ.

Если у Вас не будут документально оформлены требования к работе в форме ТЗ, то Вы будете обязаны принять результат, вне зависимости от его качества. Потом в суде Вам придется попотеть с доказыванием ненадлежащего исполнения, а это ведь не нужно, верно?

3. Цена. Любимое условие, но не такое простое, как кажется.

Обычно в договорах указывается фиксированная стоимость, которая выплачивается исполнителю до или после выполнения работ.

С договором на разработку ПО все несколько сложнее, и это обуславливается спецификой деятельности большинства программистов.

Взять, сесть и сделать программу за один-два дня можно в очень редких случаях. Часто над проектами работает большая команда, в работу могут быть включены разные специалисты, отвечающие за разные ключевые узлы программы. В процессе у Заказчика может возникнуть потребность в доработке, изменении, дополнении программы.

• Поэтому зачастую цена в договоре с разработчиком формируется по принципу Time and Material. Кстати, мы снимали видео про такой договор, советуем ознакомиться, если любите слушать, а не читать:

Это такой договор, в котором стоимость оплаты варьируется в зависимости от затраченных человеко-часов.
Как правило, есть определенные программы, в которые айтишники вбивают данные по конкретным задачам и количеству часов, уделенных на их выполнение. Затем на этой основе Заказчику выставляется счет. Часто это поэтапная оплата. Цена и ТЗ договора согласовываются уже после его заключения, в процессе. Плюс ко всему Заказчик компенсирует необходимые затраты.

• Тайм энд Матириал – это, конечно, удобно, но иногда не хочется заморачиваться. Поэтому никто не запрещает использовать модель Fixed Price. Название говорит само за себя – цена определяется и фиксируется еще до заключения договора, выплачивается разово за готовый продукт, уже включает в себя все возможные затраты.

На первый взгляд, эта модель лишь кажется простой. На самом деле в начале очень трудно определить, сколько времени и усилий может понадобится на разработку программы, какие могут быть затраты. Такая форма ценообразования, скорее, подойдет для случаев, когда разработчик создает типовое, несложное и недорогостоящее ПО, без каких-то особенностей и нюансов.

• Есть еще одна модель — Cost Plus. Применяется не так часто, но имеет место быть.

По ней сначала рассчитываются расходы, а затем прибавляется определенный процент от прибыли или вознаграждения.

4. Следующий блок – порядок сдачи и приемки работ.

В теории кажется, что все просто: есть техническое задание, проверил по нему результат, принял работы или отказался в их принятии.

Но на практике все осложняется в случае, если ТЗ вовсе не было, или же если в работе оказались недостатки (или наоборот, улучшения, за которые Исполнитель требует доплату). Поэтому превентивно все эти ситуации лучше предусмотреть в договоре.

Здесь Вам следует прописать следующие условия:

— порядок уведомления Исполнителем о выполнении, например, «Исполнитель после выполнения Работ уведомляет об этом Заказчика и направляет ему Отчет…»

— указать время, в течение которого Исполнитель принимает результат и указывает на наличие исправлений (3-5 дней будет достаточно);

— прописать, что недостатки устраняются путем внесения исправлений безвозмездно;

— по желанию осветить момент доработки: «Доработка не считается исправлением и оплачивается отдельно на основании нового заказа».

Наш пример оформления данного раздела:

5. Исключительное право

Вопрос интересный и зачастую в договоре досконально он не освещается. Стороны ограничиваются одним лишь предложением, указывая на обладателя исключительных прав.

Но для начала стоит понять, что это вообще такое.

«Все, что по договору – это мое!» — думает практически любой заказчик. Однако в случае с интеллектуальной собственностью все не так просто.

Исключительное право – это право пользоваться и распоряжаться результатом интеллектуального труда. Создавать и распространять копии, например, использовать в иных коммерческих целей. По умолчанию это право принадлежит автору, то есть разработчику. Право авторства неотчуждаемо. Программа – результат творческого труда, и автором в любом случае будет программист. Но это не препятствует Заказчику правомерно пользоваться результатом этого труда и использовать в коммерческой деятельности.

Закон позволяет в договоре сразу прописать, кому это исключительное право будет принадлежать (ст. 1296 ГК РФ). По общему правилу, исключительное право по договору будет принадлежать заказчику. Оно и логично, ведь цель договора – получить конкретный результат и этим результатом пользоваться.

⇒ Но важно понимать, что автор (программист) все равно будет иметь право пользоваться своим детищем на условиях безвозмездной простой лицензии (п. 2 ст. 1296 ГК РФ).

Однако договором также можно и предусмотреть обратное: исключительное право принадлежит исполнителю, и уже заказчик пользуется ПО на условиях лицензии. Такое бывает нечасто, тут уже дело принципа исполнителя. Мы рекомендуем первый вариант.

⊕ Дополнительно советуем прописать условие о том, что пока Заказчик не оплатит работу и не подпишет акт приемки, он не имеет права пользоваться ПО. Это успокоит программиста, да и в целом это справедливо и по закону.

6. Конфиденциальность

Важное условие. Все-таки Вы заказываете программу и вряд ли хотите, чтобы кто-то заполучил нечто похожее, особенно, если это Ваши конкуренты.

Поэтому выделите этому разделу отдельное место в Вашем договоре и пропишите:

— какую информацию стороны признают конфиденциальной: содержание договора, материалы, результаты и др.

— какая информация таковой не считается: общедоступная, известная из других источников и др.

Разумно будет предусмотреть в договоре также возможность предоставления конфиденциальной информации определенным лицам, например, сотрудникам и подрядчикам компании-Исполнителя.

7. Пожалуй, самый важный с точки зрения практики раздел – ответственность сторон.

Здесь главное не переборщить и придерживаться принципов соразмерности и равентсва.

То есть ответственность должна быть справедливой (рекомендуем рассчитывать максимальный размер штрафных санкций не более стоимости работ), а также равной (ответственность исполнителя не должна значимо превышать ответственность заказчика и наоборот).

В договоре отдельно пропишите ответственность и Исполнителя, и Заказчика. Вот пример, что можно предусмотреть:

— Укажите, что в случае немотивированного отказа Заказчика принять работы, последний уплачивает пени в размере 1 % (например) за каждый календарный/рабочий день просрочки, но не более 20 % (например) от стоимости заказа.

— Закрепите срок выплаты пени – 5-7 дней. В случае невыплаты процентов Исполнитель вправе приостановить работы.

Соответственно, ответственность Исполнителя должна быть пропорциональной:

— Если Исполнитель задерживает со сдачей работ, то уплачивает 1 % за каждый день просрочки, но не более 20% от стоимости заказа.

— Если Исполнитель за 5 дней не выплатит пени, Заказчик может удержать суммы при следующих оплатах.

Вот, как ответственность в договоре прописываем мы:

8. В обязанности сторон Вы также можете включить условие о запрете работы с конкурентами.

Чтобы Ваши конкуренты не имели шанса заполучить конфиденциальную информацию, рекомендуем включить в договор условие о запрете Исполнителем заключать параллельно аналогичные соглашения на протяжении всего срока действия договора.

В случае нарушения этого правила установите в договоре штраф в виде фиксированной суммы.

ИТОГИ

Итак, хотим донести до Вас главную мысль.

Несмотря на то, что разработка программы – это серьезно, долго и сложно, договор на разработку программы ни в коем случае не усложняйте.

→ Он должен быть простым, понятным, каждый пункт соглашения должен толковаться однозначно. Не нужно использовать расплывчатые формулировки наподобие «качественно», «ответственно», «долго». В юриспруденции есть свои единицы измерения.

→ У сторон должны быть равные права и ответственность. Не стоит возлагать все бремя штрафных санкций только на одну сторону.

→ Предусмотрите сразу в договоре подсудность.

→ Не забывайте четко указывать реквизиты. В случае, если дело дойдет до суда, судья спросит, по каким реквизитам направлялись результаты работ, и какие реквизиты указаны в договоре. Если они разнятся, могут возникнуть проблемы.

Итак, как мы и обещали, прикрепляем нашу форму договора. ⇓

Договор на ПО

Настоятельно рекомендуем Вам не использовать типовые формы договоров, которые так просто достать на просторах интернета. Во-первых, Вы не знаете, что за юрист и с какой репутацией составлял этот договор. Во-вторых, формы и шаблоны предназначены лишь для примерного ориентирования в урегулировании отношений сторон, а не для качественной обоюдной защиты.

В случае, если у Вас возникнут вопросы, наши юристы всегда на связи. Мы имеем опыт защиты клиентов по подобным делам. Каждая ситуация требует индивидуального подхода, индивидуальных условий. Мы разберемся в Вашей ситуации, проконсультируем по возникшим вопросам, составим договор и, при необходимости, окажем содействие при защите Ваших интересов в суде.

Мы уже несколько раз писали о спорах с IT-компаниями, например, как вернуть деньги с разработчика и как подать в суд на разработчика. Эти статьи касались случаев, когда исполнитель нарушал или некачественно выполнял обязанности по договору на разработку ПО.

Спор по авторскому праву на программу – это еще один пласт споров с разработчиками ПО, но он уже не затрагивает вопросы ненадлежащего качества работ и услуг по созданию программного обеспечения, а связан с принадлежностью авторских и исключительных прав на программу как интеллектуальную собственность.

Заказчик и разработчик в своем договоре определяют, кому принадлежит право на разработанную программу. По умолчанию, авторские права на разработанную программу принадлежат заказчику.

Любому договорному спору предшествует период нормальных партнерских отношений в соответствии с подписанным договором. Далее перечислим основные характеристики договора на разработку ПО. На них обязательно нужно обратить внимание, если хочется обойтись без сюрпризов.

Наименование: договор на разработку ПО. Наименование не играет большой роли, поэтому стороны могут придумать любое название для документа.

Предмет: исполнитель (IT-фирма) разрабатывает программу для ЭВМ в интересах заказчика и на его деньги.

Предмет, в отличие от названия, отражает суть договора, то есть основные обязанности сторон. В данном случае договор отличается тем, что в результате выполнения работ/ оказания услуг создаются программные комплексы, операционные системы, различные приложения, одним словом, программы для ЭВМ. Такие программы как объекты нематериального мира относятся к интеллектуальной собственности. Правовой режим программ аналогичен картинам, книгам, музыке. Поэтому следует каждый раз подтверждать творческий характер программы; он имеет место, когда произошли функциональные изменения в связи с существенной переработкой кода.

Стороны: заказчик и исполнитель

Применимые нормы права: с точки зрения ГК РФ, договор на разработку ПО является смешанным, то есть содержит в себе элементы договора подряда (гл. 37 ГК РФ) и договора оказания услуг (гл. 39 ГК РФ); в части интеллектуальных прав применяется ст. 1296 ГК РФ.

Требования к программе: чтобы конкретизировать параметры будущей программы стороны подписывают техническое задание. В нем прописываются этапы работ, например: 1) разработка серверного приложения – 2) разработка WEB-портала, — 3) разработка мобильного приложения.

Передача прав на программу: в договоре можно по-разному определить момент перехода исключительного права на программу от исполнителя к заказчику, например:

— при передаче заказчику материального носителя с исходным кодом программы, а также сопроводительной документации, что подтверждается актом приема-передачи;

— после выполнения всех этапов договора при условии полной оплаты цены договора.

Отдельный документ в виде акта приема-передачи исключительного права не требуется.

Пока момент передачи прав на программный комплекс в соответствии с договором не состоялся, заказчик не может использовать уже переданные ему части программы в рамках выполнения этапов договора. Поэтому если договор не доведен до логического завершения, например, исполнитель не выполнил последний этап или заказчик не внес остаток цены, исключительное право на программу не переходит к заказчику. Однако у заказчика может возникнуть соблазн использовать уже переданные ему разработки и доработать программу. Не следует идти по этому пути, так как вы рискуете нарушить исключительное право исполнителя, переработав программу. Под переработкой программы понимается корректировка кода програмы. Если в ходе судебной экспертизы будет установлено, что в новой программе используется код старой программы, то придется выплатить компенсацию исполнителю.

Права на разработанное приложение: в договоре можно прописать, что исключительное право возникает либо у заказчика, либо у исполнителя.

Ни то, ни другое не является нарушением. Законодатель предоставляет предпринимателям возможность самим решить, кому принадлежит право на разработанную программу.

Однако если стороны не потрудились решить судьбу программы, включается диспозитивная норма кодекса.

Закон определяет, кому принадлежит право на разработанную программу, когда стороны об этом не договорились: если программа для ЭВМ появилась в результате исполнения договора, основной целью которого являлось создание этой программы, то авторские права на разработанную программу принадлежат заказчику.

Однако на этом не ставится точка. Законодатель учел, что обе стороны играют значительную роль в создании программы: исполнитель использует творческий труд своих программистов, а заказчик спонсирует это мероприятие. Поэтому в законе содержатся такие нормы:

— если право на разработанную программу принадлежит заказчику, то подрядчик получает простую лицензию на бесплатное использование этой программы, но только для собственных нужд;

— если право на программу возникает у разработчика, то заказчик также получает простую неисключительную лицензию на бесплатное использование этого ПО, но только в целях, для достижения которых заключался договор на разработку ПО;

Оба из вышеупомянутых «правил справедливости» можно исключить, прямо указав в договоре, что контрагенту запрещено использовать программу без разрешения правообладателя.

Договор на разработку ПО важно отличать от договора авторского заказа программы для ЭВМ.

Для чего заключается договор авторского заказа? Программист должен создать для заказчика ПО. Вы спросите: «Но ведь это тот же предмет, что в договоре на разработку ПО?!». Действительно, эти договоры – почти юридические близнецы. Отличие только в том, что в договоре авторского заказа исполнителем является сам автор программы, то есть программист, физическое лицо, который придумал код программы.

При этом, прямо запрещено заключать с физическим лицом-программистом договор на разработку ПО не по модели авторского заказа (п. 5 ст. 1296 ГК РФ).

Естественно, закон особо защищает физических лиц, когда их контрагентами выступают коммерческие компании. Поэтому по договору авторского заказа все права на программу принадлежат разработчику (ст. 1288 ГК РФ).

Учитывайте этот нюанс, если заключаете договор с разработчиком – физлицом.

Права на разработанное приложение могут остаться у работников, если исполнитель не оформил программу как служебное произведение.

Законом установлено, что авторские права при разработке программ сначала всегда возникают у непосредственного разработчика, то есть у программиста-физического лица, который впервые придумал исходный код.

Чтобы права на разработанное приложение возникли у работодателя необходимы следующие условия:

а) программист официально трудоустроен у работодателя

б) создание программы – должностная обязанность программиста

в) после создания ПО программист получает от работодателя авторское вознаграждение дополнительно к окладу

Только при соблюдении всех этих условий авторские права при разработке программ переходят от работника к работодателю. Впоследствии работодатель, выступая исполнителем по договору на разработку ПО, может передать программу заказчику.

Исключительное право на программу возникает с момента ее создания у заказчика или разработчика, в зависимости от условий заключенного между ними договора. Регистрация программы в Роспатенте за иным лицом не может породить исключительное право на программу у такого лица вопреки договору.

Закон не обязывает регистрировать ПО в Роспатенте. Но есть плюсы в такой регистрации, которые подталкивают предпринимателей обращаться в Роспатент. Например, гораздо легче подтвердить, что компания, действительно, является правообладателем программы, что может быть особо актуально в случае участия в тендерах либо при получении грантов от госорганов.

Конечно, регистрация встанет в копеечку – 4 500 рублей 🙂

Суды однозначно отмечают, что регистрация программы в Роспатенте не имеет значения для доказывания статуса правообладателя в суде. То есть, если исполнитель создал программу по договору на разработку ПО, при этом, договор на разработку ПО не содержал условие о возникновении исключительного права на программу у исполнителя, а затем обратился в Роспатент за регистрацией программы, то даже если Роспатент зарегистрирует эту программу за исполнителем, авторские права на разработанную программу все равно будут принадлежать заказчику.

В этом случае заказчик может обратиться в суд с иском о признании права на программу. Ответчиком признается компания, которая указана в реестре в качестве правообладателя.

Споры по авторскому праву на программу имеют свои особенности в суде.

Главное отличие от обычных предпринимательских споров – это то, что кассационные жалобы по спорам по авторскому праву на программу подаются в Суд по интеллектуальным правам РФ (СИП). Он находится в Москве, Огородный проезд, д. 5, стр. 2. Например, если компания-нарушитель находится в Москве, то иск подаем в АСГМ, апелляционная жалоба – в 9 арбитражный апелляционный суд, кассационное обжалование – в СИП, а вторая кассация – в Верховном суде.

Центральный элемент судебного процесса, то есть то, вокруг чего возник весь спор, — исходный код программы. Необходимо сопоставлять исходные коды программ, чтобы доказать факт неправомерного использования чужого ПО. С этой целью назначаются судебные экспертизы, приглашаются специалисты для подготовки заключений. А вот названия программ вообще не влияют на результат спора: СИП подтвердил, что использование ПО с названием, идентичным другому ПО, не образует нарушение прав.

Часто в одном производстве рассматривается иск о нарушении исключительного права на программу и встречный иск о ненадлежащем выполнении договора на разработку ПО. Пример вариации: с одной стороны, иск заказчика к исполнителю о нарушении исключительного права, так как исполнитель использует программу, и с другой стороны, иск исполнителя о взыскании долга по договору на разработку ПО, который предусматривал переход исключительного права только после полной оплаты.

За нарушение исключительных прав наряду с пресечением подобного нарушения предусматривается еще один способ защиты, характерный только для исключительных интеллектуальных прав – компенсация. В отличие от обычных убытков здесь не нужно доказывать размер причиненного вреда. Компенсируемая сумма определяется одним из следующих способов: а) по усмотрению суда, но в границах 10 000 руб. – 5 млн руб.; б) 2х стоимости контрафакта; 3) 2х среднерыночной цены лицензии (двойная цена договора, если бы нарушитель правомерно использовал программу по договору с правообладателем).

В связи с нашумевшей историей по отказу в защите исключительных прав организациям из «недружественных» стран (дело Свинки Пеппы) отметим, что регистрация компании в такой стране нисколько не умаляет защиту всех интеллектуальных прав этой компании на территории России.

Итак, следует сформулировать несколько рекомендаций для споров по авторскому праву на программу:

1) выбирайте в качестве исполнителя юридическое лицо, иначе рискуете остаться без исключительного права на программу;

2) определите в договоре момент перехода исключительного права от исполнителя к заказчику и помните, что до этого момента использование программы – нарушение интеллектуальных прав исполнителя;

3) до подписания договора поинтересуйтесь, каким образом урегулирована передача служебных произведений в компании исполнителя: трудоустроены ли разработчики, охватывается ли процесс создания программы их должностной инструкцией, выплачивается ли им авторское вознаграждение;

4) если не хотите, чтоб исполнитель мог пользоваться программой без вашего ведома, пропишите в договоре условие о таком запрете;

5) при необходимости зарегистрируйте ПО в Роспатенте за своей организацией.

Если ваши авторские права при разработке программ нарушаются, наши юристы помогут выиграть спор и взыскать компенсацию!

Между сторонами был заключен договор подряда. Подрядчик, получив аванс, выполнил все необходимые работы. Заказчик не оплатил по договору подряда (оставшуюся сумму). При этом акт приема работы и универсальный передаточный документ (УПД) были подписаны.

Такая ситуация произошла с нашим клиентом. В таких случаях медлить совершенно не стоит. А что делать и каким образом составить необходимые документы расскажем в статье.

На первый взгляд положение у подрядчика довольно неплохое, ведь, судя по подписанным документам, претензий у заказчика не имеется. Это существенно упрощает дело. Наша задача состояла в том, чтобы посредством решения суда заставить заказчика оплатить результат работы.

Что делать, если не оплатили по строительному подряду?

ГК РФ Статья 746. Оплата работ:

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

ГК РФ Статья 711. Порядок оплаты работы

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Из этих статей вытекает обязанность заказчика оплатить выполненную работу. Мы исходим из условия, что заказчика устроил результат, что выразилось в подписании акта и УПД.

Итак, в случае, если заказчик не оплачивает по договору подряда в установленный соглашением срок, просит подождать, обещая оплатить в самое ближайшее время, не стоит этого делать. Какими бы прекрасными и дружескими не были ваши отношения с заказчиком нельзя терять ни минуты. Мы не утрируем. Затягивание срока в данном случае может «выйти боком» подрядчику.

Если заказчик не оплатил по строительному подряду, то сразу (а значит безотлагательно) следует составить претензию в письменном виде и иск по договору строительного подряда.

Какие преимущества дадут эти действия?

1. Первое. Получив письменную претензию заказчик, вероятнее всего, предоставит свой ответ. То есть подрядчик получит письменное обязательство, в котором будет обозначен срок оплаты.
2. Второе. С момента направления претензии начнет течь срок ее рассмотрения заказчиком. В случае, если дело дойдет до суда, то не нужно будет ожидать истечения срока.
3. Третье. Претензия — это попытка мирного урегулирования спора. Однако, если заказчик не идет не уступки, то вариант один — подать в суд, тем более если есть подписанный акт.

Как составить претензию, если не оплатили по строительному подряду?

Мы всегда стараемся подтверждать все публикации сайта реальными делами. Для этого прикладываем образцы составленных нами документов. Как вы уже знаете, претензия будет логически разделена на 4 элемента:

Первое. Описываем основные факты (что, когда и как произошло)

Пример. Между взыскателем и должником заключен договор по которому взыскатель обязуется изготовить и установить из своего материала рекламные и иные изделия. Согласно спецификации стоимость работ по договору составила 1 708 738 рублей. Должник согласно условиям договора внес аванс в размере 70% от его стоимости, а именно 1 196 116 рублей. Взыскатель исполнил весь объем работ, что подтверждается универсальным передаточным документом и актом выполненных работ. Должник согласно условиям договора должен был внести остаток размере 30% от стоимости договора — 512 621 рублей в течение 3 рабочих дней после принятия работ.

Второе. Обозначаем позицию подрядчика (указываем, что должен сделать заказчик по мнению подрядчика)

Пример: Взыскатель считает, что должник должен незамедлительно оплатить денежные средства, а также оплатить договорную неустойку.

Третье. Указанную во втором разделе позицию подкрепляем нормативными актами

Пример: Мы взяли за основу ст. 309, 330 ГК РФ, из которых следует, что согласно спецификации к договору остаток должен был быть выплачен в течение 3 рабочих дней, но должник не исполнил свои обязательства. Рассчитали размер неустойки: в настоящий момент ее размер составляет 5 228 рублей.

Четвертое. Указать требования подрядчика (указать, для чего была составлена претензия)

Пример: В целях разрешение данного правоотношения взыскатель требует от должника незамедлительно с момента получения данной претензии вернуть взыскателю основную задолженность, а также оплатить договорную неустойку. В случае, если претензия будет оставлена без внимания, а также в случае отказа от исполнения обязательств по возврату денежных средств, взыскатель будет вынужден защищать свои права путем обращения в судебные органы с отнесением всех расходов, в том числе стоимости услуг юридической компании на счет должника, а также госпошлины. Также в случае обращения взыскателя в судебные органы в размер исковых требований будут включены убытки.

Вот составленный нами документ:

Положение, в котором становится очевидным, что заказчик не собирается/не может/не желает платить по договору можно разрешить двумя способами: простить долг или подать в суд, тем более когда есть подписанный акт. В нашем случае ответ не поступил, поэтому мы подготовили иск по договору строительного подряда.

В принципе, структура документа и содержания, совпадают, за исключением некоторых норм, регулирующих арбитражное производство.

Прикладываем наш иск:

Если заказчик не оплатил по договору подряда и вы решили обращаться в суд, то, безусловно, можно попробовать сделать это самостоятельно, однако не стоит пренебрегать помощью юристов.

Сроки

Здесь важно учесть срок, в течение которого заказчик должен ответить на претензию (либо не ответить на нее). По истечении какого времени можно идти в суд?

Общий претензионный срок для подачи заявления в арбитражный суд равен 30 дням.

Специальный претензионный срок может быть установлен самими сторонами в соглашении. Например, 14 дней с даты направления претензии или с даты получения претензии заказчиком. В любом случае следует внимательно исследовать договор подряда на предмет претензионного порядка разрешения споров.

Несмотря на большое разнообразие споров в сфере договора подряда, их можно разделить на несколько групп. По каждой из них сложилась устойчивая практика. В нашей ситуации, когда заказчик не оплатил по строительному подряду, следует представить несколько важных выводов судов, которые могут быть полезны вам.

Анализ судебных дел позволяет выявить ситуации, в которых по искам по договору строительного подряда заказчик не освобождается от оплаты по соглашению.

Первое.

Отсутствие акта о приемке всего комплекса выполненных работ не освобождает заказчика от их оплаты, если все этапы работ были приняты заказчиком, а объект введен в эксплуатацию или используется заказчиком по назначению.

(Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.11.2010 по делу N А56-4333/2010)

Второе.

Отсутствие оплаты по договору генерального подряда со стороны заказчика не освобождает генподрядчика от оплаты работ, выполненных субподрядчиком.

(Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51)

Третье.

Если договор подряда признан недействительным или незаключенным либо вообще не заключался, то заказчик должен оплатить работы (а если оплатил, не может требовать деньги обратно), при условии что они были им приняты либо представляют для него потребительскую ценность.

(Обзор судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2020)

Четвертое.

Непредоставление подрядчиком (субподрядчиком) исполнительной (технической) документации само по себе не освобождает заказчика (генерального подрядчика) от оплаты работ.

Комментарий Арбитражного суда Московского округа:

Немотивированное уклонение заказчика от подписания актов приемки не свидетельствует о факте непринятия выполненных работ и не освобождает заказчика от обязанности по их оплате. Результат работ находится у генподрядчика, используется им, замечаний относительно объема и качества не предъявлено.

(Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.04.2022 N Ф05-6522/2022 по делу N А40-106594/2021)

Пятое.

В случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ заказчик не вправе отказаться от оплаты выполненных работ.

(Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018)

Шестое.

Просрочка подрядчика не может служить основанием для освобождения заказчика от ответственности за неоплату выполненных и принятых работ.

(Постановление Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 14344/10 по делу N А56-78780/2009)

Седьмое. Заказчик должен оплатить работы, несмотря на то что подрядчик не выставил счета. Суд верно указал на то, что счет на оплату является документом бухгалтерского учета и не может рассматриваться в качестве основания для возникновения гражданско-правового обязательства заказчика по оплате выполненных и принятых им работ.

(Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.07.2021 N Ф09-5461/21 по делу N А60-48222/2020)

Восьмое.

Условие договора подряда о том, что работы оплачиваются после устранения подрядчиком недостатков, ничтожно. Суд указал, что условие об оплате работ в сумме 272000 руб. только после устранения недостатков, указанное в соглашении, противоречит положениям статьи 157 ГК РФ и является ничтожным в силу статьи 168 ГК РФ.

(Постановление ФАС Уральского округа от 20.09.2007 N Ф09-7652/07-С4 по делу N А60-35265/2006-С1)

Девятое.

Оплата выполненных работ не может быть поставлена в зависимость от поступления заказчику денег от третьих лиц. Суд верно отметил, что в данном случае имело место указание в пункте договора на реализацию продуктов утилизации как на событие, которое не должно неизбежно наступить, что в смысле ст. 190 ГК РФ не является согласованием срока оплаты.

(Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.12.2011 по делу N А38-196/2011)

Десятое.

Заказчик обязан оплатить частично выполненные работы, результат которых он получил, несмотря на то что договор не предусматривает поэтапной оплаты работ, если работы не могут быть выполнены подрядчиком до конца по не зависящим от него причинам.

(Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.06.2010 по делу N А56-3594/2009)

Одиннадцатое.

Окончание срока действия договора не прекращает обязательств заказчика по оплате принятых работ и не исключает применение к заказчику договорных мер ответственности за несвоевременную оплату.

Завершая рассмотрение этого вопроса, следует указать алгоритм в случае, когда заказчик не платит по договору подряда:

• требуйте оплату по соглашению в случае выполнения обязательств по договору (заказчик обязан оплатить, даже если передумал, не подписал акт, ставит свои условия и так далее). Как вы видите по выводам судебной практики подрядчик в данной ситуации достаточно хорошо защищен. Главным условием является добросовестное исполнение обязательств и предъявление соответствующим доказательств. При рассмотрении последних суд примет решение в пользу подрядчика.
• даже если договор не был заключен, все равно можно взыскать деньги. Однако в данном случае будет сложнее приводить доказательства (можно представить, например, переписку или показания свидетелей).
• если заказчик отказывается платить, то необходимо незамедлительно писать претензию. Нельзя терять время в таких ситуациях. Заказчик может начать процедуру банкротства, следствием чего может стать невозможность взыскания денежных средств.
• если претензия не помогла либо ее проигнорировали, то надо подать иск в суд, неважно, есть ли подписанный акт или нет. В суде возможно взыскать не только долг по соглашению, но и неустойку, а также компенсацию государственной пошлины и услуг юристов. Исковое заявление должно содержать описание основных обстоятельств произошедшего, указание позиции взыскателя, подтверждение правовыми источниками, а также требования взыскателя и приложения к иску.

Ответ на вопрос «Как вернуть деньги с разработчика?» будет разным, и зависит он от того, какой договор заключили между собой заказчик и разработчик программы.

Программа для ЭВМ (запахло чем-то старым…ЭВМ) — это представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств.

В целом, можно выделить три основные модели взаимодействия разработчика и заказчика в чистом виде.

А еще у нас вышел подкаст на тему «ДОГОВОР НА РАЗРАБОТКУ ПРИЛОЖЕНИЯ: сложные вопросы» → 
Подписывайтесь!

Модель № 1 – договор подряда/ оказания услуг

Здесь разработчик обязуется создать программу, отвечающую потребностям заказчика. В таком договоре устанавливаются сроки, в течение которых будет создано ПО, а также прилагается техническое задание, содержащее требования к будущей программе.

По умолчанию исключительное право на ПО, созданное в результате договора подряда/ оказания услуг, принадлежит заказчику (ст. 1296 ГК РФ).

Подрядчик/ исполнитель несут ответственность за ненадлежащее исполнение договора. Исполнение будет считаться ненадлежащим, если в ПО имеются такие недостатки, что оно не пригодно для нормального использования. В этом случае закон предоставляет заказчику выбрать способ защиты:

— потребовать устранение дефектов за счет исполнителя

— уменьшить цену договора

— самостоятельно устранить недостатки, но потребовать от исполнителя компенсацию своих затрат

Вернуть деньги с разработчика получится, если недостатки являются существенными и неустранимыми, либо разработчик программы не исправляет простые нарушения в разумный срок. Поясним, что существенный недостаток исключает использование объекта по назначению, а неустранимый недостаток не может быть исправлен.

Еще у нас есть подкаст на эту тему «Договор с разработчиком: зачем и какой?» → 
Подпишитесь сейчас, чтобы не потерять.

Также подрядчик/ исполнитель отвечают за срыв сроков. Если в результате просрочки исполнение утратило ценность для заказчика, то он вправе отказаться от договора и вернуть деньги с разработчика.

Если разработчик программы не выполнил договор вовремя либо разработчик программы не исправил недостатки ПО, то ни в коем случае нельзя подписывать акт приемки работ/ услуг. Напротив, направьте контрагенту мотивированный отказ от подписания акта с указанием всех выявленных недочетов.

А еще у нас вышел подкаст на тему «ДОГОВОР НА РАЗРАБОТКУ ПРИЛОЖЕНИЯ: сложные вопросы» → 
Подписывайтесь!

Если разработчик не соглашается с вашими замечаниями, то самое время направить отказ от договора по причине его существенного нарушения.

Далее порядок действий зависит от того, вносилась ли предоплата. Если аванс был, то заказчику следует быть активным, чтобы вернуть деньги с разработчика. Заказчик должен направить досудебную претензию, а впоследствии иск в арбитражный суд.

В этом случае надлежащий иск – требование о взыскании неосновательного обогащения. Высший арбитражный суд РФ еще в 2000 году подтвердил, что аванс может взыскиваться по правилам о неосновательном обогащении после расторжения договора.

Если же заказчик еще не успел ничего оплатить, так как передача денег обусловлена подписанием акта приемки, то здесь активность должен проявлять разработчик. Разработчики обращаются с исками о взыскании задолженности по договору.

И те, и другие споры разрешаются на основании экспертизы. Перед экспертом ставят различные вопросы, касающиеся выполнения условий договора и наличия потребительской ценности у ПО. В зависимости от ответов эксперта решается вопрос, подлежит ли ПО оплате.

Модель № 2 – договор купли-продажи с предустановленным ПО

В рамках таких договоров продавец осуществляет поставку оборудования, на котором установлена программа. При этом использование оборудования обусловлено работоспособностью ПО.

На уровне Верховного суда такой вопрос рассматривался в рамках потребительского спора (п. 4 Обзора ВС РФ от 20.10.2021). Женщина купила смарт-часы, которые учитывали физическую нагрузку с помощью онлайн-сервиса. В последующем компания-производитель перешла на другое ПО, а старое ПО отключено. В результате фитнес-браслет перестал выполнять свою функцию и представлять какой-либо интерес для хозяйки. Позиция Верховного суда: понятие качества товара охватывает и качество программного обеспечения, используемого в технически сложном устройстве (ст. 469 ГК РФ). Эта позиция является универсальной и может применяться предпринимателями.

Интересно здесь то, что на момент приемки товара ПО может работать идеально. Однако вследствие модернизации ПО новая версия может не поддерживаться старыми устройствами. Так вот, отсутствие претензий к качеству товара на момент приемки не лишает покупателя права выдвигать претензии в последующем в следствие неработоспособности программы.

В данном случае прекращение работы ПО квалифицируется как существенный недостаток товара, поэтому можно потребовать замены товара либо отказаться от договора полностью.

Суд будет не с разработчиком программы, а с продавцом материального объекта. Требования иска должны быть аналогичны требованиям претензии.

Модель № 3 – лицензионный договор

Здесь речь идет о случаях, когда разработчик (лицензиар) дает лицензиату право пользоваться разработанной им программой. То есть суть этого договора в отличие от предшествующих моделей не связана с передачей товара, оказанием услуг или выполнением работ. Иными словами, право пользования в отличие от товара, услуги, работы не подлежит оценке на качество.

«Неисключительное право, не являясь вещью, не может быть некачественным», — Постановление 11 арбитражного апелляционного суда от 23.04.2022 по делу № А72-12397/2020.

Для лицензионного договора в принципе неважно, использует лицензиат программу или нет. Если ему дано право ей пользоваться, то он обязан платить по лицензионному договору, даже если вообще ее не использует.

Еще нужно отметить, что как правило лицензии содержат оговорку «as is» = «как есть». То есть программный продукт предоставляется таким, какой он есть, со всеми недостатками и без гарантий любого рода.

Например, в интернете можно найти лицензионное соглашение с Майкрософт, которое содержит оговорку: лицензиар отказывается от любых гарантий, связанных с неудовлетворительным качеством ПО, товарной пригодности:

Указанное дает нам право предположить, что иски о возврате роялти по причине некачественного ПО – ненадлежащий способ защиты. Это предположение подтверждается практикой судов. Как указал 9 арбитражный апелляционный суд в постановлении по делу № А40-111104/2012, по лицензионному договору необходимо установить передачу права пользования программой. Для этого проверяется соответствие условий договора и приемочного акта в части наименования программы. Обстоятельства, связанные с недостатками программного обеспечения, не охватываются предметом лицензии, так как она предоставляет только право, но не предполагает оказание услуг по внедрению и технической поддержке.

Не следует использовать такой иск как признание лицензионного договора незаключенным. В судебной практике это требование широко распространено: приобретатели лицензии ссылаются на то, что нет подписанного обеими сторонами бумажного договора. Этот аргумент неубедителен по двум причинам: 1) законом предусмотрена такая форма заключения договора как обмен электронными документами, 2) нельзя ссылаться на незаключенность договора, если спор возник после его фактического исполнения.

Успешные кейсы по судам с разработчиком программы встречаются в тех случаях, когда лицензиат докажет, что разработчик программы не выполнил обязанность по обеспечению доступа к ПО, а также то, что лицензиату был закрыт прямой доступ к серверам этой программы; при этом, доступ может быть предоставлен как путем передачи электронного носителя, так и посредство интернета с использованием логина и пароля (Постановление СИП от 03.11.2017 по делу № А46-13129/2016). В этом случае можно подавать в суд на разработчика программы о расторжении договора о возврате денег.

Признаем, суд с разработчиком программы по лицензионному договору сулит небольшие перспективы, если он связан исключительно с недостатками программы.

Представляется, что оптимальным вариантом будет отказ от лицензионного договора. Но следует учесть, что закон такую возможность по умолчанию не предоставляет лицензиату. Поэтому проверьте в лицензионном соглашении условие о праве лицензиата в любой момент отказаться от договора. Отказ от лицензии имеет смысл, когда лицензионные платежи носят периодический характер. Если все лицензионное вознаграждение уже выплачено, то вернуть деньги с разработчика не удастся.

Оптимизм для заказчика здесь связан с хорошей работой юристов лицензиата на стадии заключения лицензионного соглашения. Ведь в договор можно включить условие об ответственности лицензиара за недостатки ПО, а также обязанность лицензиара бесплатно устранять сбои в работе ПО. Тогда лицензионный договор «смешается» с моделью № 1, которая предполагает материальную ответственность лицензиара – исполнителя за некачественные услуги.

Это три основные модели существующих отношений между теми, кто нуждается в ПО, и теми, кто способен его создать. Эти модели могут выстраиваться в комбинации. Например, легко представить договор поставки оборудования с предустановленным ПО с предоставлением лицензии на использование этого ПО. Или можно встретить лицензионные договоры, предусматривающие обязанность лицензиара оказать услуги по установке технической поддержке. Такие «гибриды» регулируются по частям: элементы, относящиеся к работам/ услугам регламентируются гл. 37 и гл. 39 ГК РФ, условия о поставке оборудования с ПО – нормами о купле-продаже, а части, касающиеся передачи исключительного интеллектуального права на ПО – нормами части 4 ГК РФ.

Резюмируя изложенное, можно составить матрицу способов защиты в спорах с разработчиками ПО:

Наша команда юристов убеждена, что развитие IT-сферы напрямую

зависит от спроса заказчиков программного обеспечения. Поэтому заказчики должны быть уверены, что оплаченные гонорары полностью окупятся в результате использования качественного ПО, оптимизирующего жизнедеятельность компании, а если ПО окажется некачественным – есть надежные способы защиты. Они, действительно, есть. Если разработчик программы не выполнил работы по созданию/ установке/ поддержке ПО или если разработчик программы не исправляет недостатки программы, мы подберем оптимальный вариант для возврата денег.

Расширение IT сферы ставит новую юридическую проблему: в суд на разработчика. Теперь огромное количество компаний нуждаются в софте, начиная с сайтов и приложений, бухгалтерских и учетных программ, заканчивая сложными программами, обеспечивающими потребности техники, медицины и т.п. Ошибки программистов очень дорого обходятся заказчикам. Поэтому если разработчик не сделал работу, почти неизбежен спор с разработчиком. Кстати, от Минцифры даже звучали предложения создать отдельный суд для IT сферы.

Однако любому судебному спору предшествует нормальное взаимодействие сторон в рамках заключенного договора. Поэтому для начала объясним, как лучше составлять договоры с программистами.

Еще у нас есть подкаст на эту тему «Договор с разработчиком: зачем и какой?» → 
Подпишитесь сейчас, чтобы не потерять.

Чем качественнее договор, тем меньше вероятность оказаться в суде по спору с разработчиком.

Виды договоров с разработчиками ПО:

1. Договор оказания услуг по разработке программного обеспечения.

По такому договору исполнитель обязуется перед заказчиком оказать определенную услугу, а именно – разработать программное обеспечение. Такие контракты, как и договоры подряда, должны в обязательном порядке содержать техническое задание; в нем указываются конкретные параметры будущей программы, этапы работ, языки программирования, исходные коды, дизайн приложения, параметры совместимости программ. Также договор на услуги должен содержать перечень документов, которые заказчик передает разработчику.

А еще у нас вышел подкаст на тему «ДОГОВОР НА РАЗРАБОТКУ ПРИЛОЖЕНИЯ: сложные вопросы» → 
Подписывайтесь!

Обязанности исполнителя создать программный продукт корреспондирует обязанность заказчика оплатить услуги. Обычно избирается модель fixed price, то есть фиксированная цена за конечный результат.

При заключении договора на услуги с физическим лицом или индивидуальным предпринимателем помните о рисках переквалификации такого договора в трудовой.

>>> Как выиграть спор о признании договора трудовым?

2. Договор Time&Material.

По своей сути, договор T&M – разновидность договора оказания услуг. Почвой для появления этого особого договора послужили проекты в сфере IT, для которых на начальном этапе невозможно определить точный перечень задач. В целом, выделяют четыре случая, когда договор Time&Material будет оптимальной моделью для работы над программным обеспечением: 1) проект направлен на испытание программы, 2) договор заключается с целью обновления ПО на постоянной основе, 3) мини-проекты, рассчитанные на команду из 2 – 5 человек, со сроком выполнения до полугода, 4) напротив, проекты-гиганты, рассчитанные на команду минимум из 25 человек, со сроком выполнения более года.

Такой договор позволяет максимально пространно сформулировать основную обязанность разработчика: «исполнитель обязуется разработать программное обеспечение для системы». Конкретные задачи формулируются в спецификации, которая подлежит периодической актуализации (сроки актуализации фиксируются в контракте). Возможность актуализации задач делает невозможным зафиксировать твердую цену, поэтому соглашение Time&Material – это договор с почасовой оплатой; заранее определяется только стоимость часа и максимальное количество часов для выполнения задачи из спецификации.

>>> Заказать разработку договора Time&Material

3. Договор подряда.

От услуг этот договор отличается наличием овеществленного результата. В сфере IT обнаружить овеществленный результат крайне трудно. Максимум —  информационный носитель. Но очевидно, что сама по себе флешка или диск не представляют ценности для заказчика. Однако и стороны, и суды используют «подрядные» формулировки. Это абсолютно правомерно, так как закон прямо допускает смешанные договоры (услуги + подряд). Если это делает отношения сторон более понятными, почему нет?

4. Лицензионный договор.

Данный договор регулирует вопросы передачи исключительного (интеллектуального) права на ПО. Сама программа разрабатывается по вышеперечисленным соглашениям. В некоторых случаях договор на услуги и лицензионный договор идут в связке. Например, в деле № А40-45539/2013 IT-компания разрешила использовать свое ПО заказчику по лицензионному договору, а также обязалась внедрить это ПО в систему заказчика. Суды квалифицировали эту связку как договор на разработку нового ПО путем переработки исходного. Важный вывод из этого дела: передача прав на продукт по лицензии не считается состоявшейся без передачи самого продукта. Поэтому заказчику удалось взыскать с разработчика аванс.

В то же время вопросы интеллектуальной собственности не будут затрагиваться в настоящей статье, так как они не связаны с оценкой качества услуг по разработке ПО. Вопросы передачи исключительных прав на программу – это отдельный пласт IT-споров, который рассматривается специальным судом – Суд по интеллектуальным права.

На практике встречаются различные названия договоров на разработку ПО, даже сам их текст иногда не содержит слово «услуги» (к примеру, «договор на внедрение информационной системы»). Но все они по своей сути, квалифицируются как договоры возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ) или подряда (гл. 37 ГК РФ). Например, Арбитражный суд г. Москвы рассматривал спор из договора, по которому «продавец обязуется передать в собственность Комплект Системы, а также право на пользование сервисом «Горячая Линия», а Покупатель обязуется принять этот Комплект Системы и оплатить в соответствии с условиями настоящего Договора». Суд подчеркнул, что собственность – это последнее, что могут придумать заказчик разработчик; договор на самом деле представляет собой договор на информационные услуги.

Если стороны не потрудились заключить письменный договор, то их будущие отношения по поводу создания программы будут регулироваться непосредственно Гражданским кодексом РФ. А если соглашение подписано, то положения Гражданского кодекса будут применяться к вашим отношениям только в той части, в которой они не урегулированы договором. В силу прямой нормы закона к услугам применяются правила о подряде (ст. 702 – 729, ст. 779- 782 ГК РФ). Если по какой-то причине заказчик и разработчик не заключают письменный договор, они должны иметь в виду, что закон допускает немотивированный отказ от договора услуг как со стороны заказчика, так и со стороны разработчика. Договором нельзя лишить этого права, но можно регламентировать порядок и сроки отказа, определить размер убытков за отказ от контракта. Закон также предполагает личное исполнение договора разработчиком; в то время как на практике используются договоры с правом привлечения субисполнителей. Кроме того, закон закрепляет обязанность заказчика предоставить всю необходимую документацию для создания ПО. В данном случае формулировка «вся необходимая информация» является крайне неопределенной, а разработчик может воспользоваться ей, чтоб максимальной продлить срок выполнения заказа. В договоре можно прямо перечислить, какие сведения понадобятся заказчику, тем самым исключить подобные риски.

Акт приемки

При избрании любого договора фактическое выполнение задания подтверждается отдельным документом – акт приемки. Заказчик подписывает этот важнейший документ только в том случае, если его полностью устраивает программа. Если в ПО есть недочеты, то акт возвращается разработчику неподписанным вместе с письмом, где изложен мотивированный отказ от подписания акта. Неправильный вариант действий со стороны заказчика: проигнорировать акт, то есть не направить мотивированный отказ от подписания. Обычно в договоры включается пункт по поводу последствий неподписания акта, например: «если по истечении N дней от заказчика не поступило мотивированного отказа от подписания акта, услуги считаются оказанными в полном объёме с надлежащим качеством». Даже если такой пункт не включен в договор, суды придерживаются того же мнения: бывает достаточно доказать, что акт направлен заказчику по правильному адресу.

Помните, что подписав акт, заказчик в будущем сможет ссылаться лишь на скрытые недостатки, то есть такие которые не могли быть обнаружены в ходе обычной приемки.

Однако даже при наличии подписанного акта заказчик может доказывать суду, что услуги оказаны в меньшем объеме, чем зафиксировано в акте (п. 12 Информационного письма ВАС № 51 от 24.01.2000).

Претензия к разработчику

Закон определяет обязательный досудебный порядок урегулирования спора, в том числе по иску к разработчику. Претензионный порядок описывается в договоре и должен включать: срок ответа на претензию, способ направления претензии, адреса/электронные адреса сторон для направления претензий.

Если между сторонами нет письменного договора или их договор не регламентирует вопросы разрешения споров, то необходимо руководствоваться нормой закона: претензия направляется по юридическому адресу контрагента заказным письмом; срок ответа на претензию – 30 календарных дней с момента ее направления.

Претензия к разработчику должна включать описание сложившихся отношений, а также в чем заключается нарушение. Помимо этого, изложите в ней свои требования, например, «прошу устранить недостатки в срок до …». Если требования касаются возврата денег, уплаты штрафа, то не забудьте указать банковские реквизиты. В заключительной части претензии обычно предупреждают о намерении обратиться в суд.

В суд на разработчика можно подавать только после того, как пройдет срок для ответа на претензию. Если обратиться с иском раньше, то исковое заявление возвратят.

Отказ от договора с разработчиком

Договор оказания услуг дает право любой стороне на безусловный и немотивированный отказ от его исполнения. Единственное условие – другой стороне возмещаются все ее затраты на исполнение договора. Закон запрещает включать в такие договоры условия о недопустимости одностороннего отказа или устанавливать штраф за отказ. Но допускается устанавливать в договоре денежную компенсацию за отказ (п. 3 ст. 310 ГК РФ).

Отказ от договора оформляется в виде уведомления. В таком уведомлении недвусмысленно указывается, что сторона отказывается от договора. Кроме того, обозначается дата, с которой договор считается прекращенным. Эта дата определяется по условиям контракта, а если таковых нет – то по закону. По закону договор считается прекращенным с момента получения уведомления об отказе другой стороной. В уведомлении может содержаться требование о возврате аванса, если он больше, чем расходы исполнителя.

Совсем не обязательно оплачивать расходы исполнителя до уведомления об отказе. Договор будет считать расторгнутым даже в том случае, если расходы разработчика заранее не оплачены. Он не лишается права взыскать такие расходы в суде.

Иски разработчиков и заказчиков: вариации судебных споров

Несмотря на то, что разработчик не сделал работу, чаще всего ответчиком выступает заказчик. Так происходит, потому что разработчик просит оплатить некачественное ПО, а заказчик отказывается. Тогда разработчик идет в суд с иском о взыскании задолженности по оплате продукта.

Заказчики первыми идут в суд, когда они заплатили аванс, но разработчик не сделал работу к оговоренному сроку либо передал некачественный результат, не имеющий никакой ценности для заказчика. В этом случае заказчики подают иск к разработчику о расторжении договора и о возврате неотработанного аванса. Если до подачи такого иска заказчик направил уведомление об отказе от договора с разработчиком, то не нужно заявлять требование о расторжении, так как договор уже прекращен в досудебном порядке.  Расторжение договора в суде по требованию заказчика происходит в тех ситуациях, когда разработчик существенно нарушил договор, а заказчик желает, чтоб этот факт был подтвержден судебным актом. Ведь тогда заказчик может быть освобожден от оплаты расходов исполнителя.

Иски подаются в арбитражный суд по юридическому адресу ответчика или филиала. Также в договоре может быть согласован любой другой суд, территориально удобный сторонам.

Обиженные партнеры IT-компаний уже накопили кое-какой опыт. Наши юристы проанализировали споры в этой области и готовы дать несколько советов, как выиграть суд с разработчиком.

1. Активная позиция заказчика

Арбитражный процесс строится на принципе состязательности сторон, то есть каждая сторона должна подтвердить обстоятельства, на которые ссылается, и опровергнуть доводы другой стороны.

На случай пассивного поведения стороны в АПК РФ есть п. 3.1 ст.70: если одна сторона ссылается на определенные факты, а вторая сторона ничего не высказывает против этих фактов, то они считаются признанными.

Поэтому на иск разработчика пишите отзыв, на дополнительные пояснения – дополнительные возражения. Не оставляйте без внимания и устные заявления оппонента.

Иначе получится, как в деле № А07-4176/2019. Разработчик вышел с иском об оплате  лендинга для сайта. В качестве доказательства выполненных работ он представил неподписанный заказчиком акт, который однако последним получен. Заказчик не явился ни в одно судебное заседание и даже не потрудился написать коротенький отзыв. В результате суд полностью удовлетворил иск программистов, расценив процессуальное бездействие заказчика как признание обстоятельств дела.

2. Настаивайте на экспертизе некачественного ПО

Экспертиза – почти единственный способ отыскать правду, так как судьи и представители – это правоведы, а не специалисты в сфере IT.

Ходатайство об экспертизе программного обеспечения может заявить как заказчик, так и сам разработчик при наличии разногласий относительно факта, объема и стоимости выполненных работ.

>>> Как составить качественное ходатайство об экспертизе в арбитраж?

Ходатайство нужно заявлять своевременно и в соответствии со всеми процессуальными требованиями. Иначе в его удовлетворении могут отказать, сочтя позднее заявление ходатайства, да еще и без согласия эксперта и  внесения денег на депозит, затягиванием судебного процесса (дело № А47-17870/2019).

Для начала нужно определить, какие вопросы задать эксперту. Вопросы должны касаться сути спора, то есть качества ПО. В то же время, нельзя ставить перед экспертом вопросы права, к примеру «оказал ли разработчик услуги надлежащим образом?».

Примеры вопросов можно увидеть в деле № А57-4773/2020, которое разрешилось в пользу заказчика благодаря экспертному заключению:

— Установить, пригоден ли для использования по назначению в соответствии с условиями договора и техническим заданием функционал программного продукта?

— Соответствует ли результат выполненных работ условиям договора, а также требованиям норм и правил, описанным в техническом задании?

— Каковы объем и стоимость качественно выполненных разработчиком  работ в соответствии с условиями договора?

— Имеет ли потребительскую ценность для заказчика результат выполненных работ и возможно ли его дальнейшее использование?

В деле № А40-91171/2015 исход тоже определила экспертиза. Разработчик вплоть до кассации пытался оправдать свои разработки по двум этапам и просил заплатить хотя бы за них. Но эксперт заключил, что объем выполненных работ лишь 23,4%, но программное обеспечение не способно корректно выполнять операции. Поэтому внесенный заказчиком аванс был полностью ему возвращен.

3. Доказывайте, что отдельные этапы выполнения разработки не имеют потребительской ценности для заказчика

О том, необходимо ли прописывать этапы работ, стоит задуматься на стадии заключения контракта. Дело в том, что ценность представляет только работающая программа, а не отдельные ее алгоритмы или коды. Поэтому в договоре лучше зафиксировать, что исполнитель обязуется выполнить работы по созданию продукта и передать продукт заказчику, а заказчик обязуется оплатить продукт. Избегайте формулировок: исполнитель поэтапно выполняет работы, а заказчик оплачивает каждый этап.

В деле № А40-121450/2016 суды неправильно истолковали договор на разработку сайта и пришли к неверному выводу о необходимости оплаты каждого этапа. Московская кассация отправила дело на пересмотр, обязав суды провести экспертизу по делу, чтобы установить, имеет ли часть работ потребительскую ценность для заказчика. Другими словами, можно ли использовать результат выполненных исполнителем работ вне результата работ, на достижение которого был направлен договор в целом. К слову, это дело завершилось победой разработчика тоже благодаря экспертизе, которая установила, что эскизы страниц, дизайн-макеты и верстка сайта могут быть использованы заказчиком, хотя только с привлечение другого IT-специалиста.

4. Используйте нестандартные доказательства.

На экспертизе свет клином не сошелся, поэтому не забывайте про другие формы доказательств. Например, для споров о работоспособности сайтов актуален протокол осмотра электронных доказательств, составленный нотариусом. Это доказательство куда охотнее принимается судами, чем обычные скриншоты. Причина проста: нотариус приглашает обе стороны для участия в осмотре, являясь при этом незаинтересованным в исходе дела лицом.

В таких спорах в качестве свидетелей допрашиваются программисты обеих сторон либо специалисты заказчика, непосредственно работающие с ПО. Их показания дают суду понимание, с каким проблемами столкнулся заказчик при эксплуатации ПО.

Можно заявить об обеспечении доказательств судом (ст. 72 АПК РФ). Это требуется в тех случаях, когда контрагент после подачи иска в суд может внести изменения в программу или удалить ее. Суд своим определением запрещает разработчику совершать такие действия. Если запрет будет нарушен, то это будет расцениваться против разработчика.

Наши юристы помогут  создать условия для взаимодействия с IT-компаниями в мирном русле. Но если у вас уже есть договор на разработку ПО и возникли сложности, мы готовы доказать Вашу правоту в арбитраже и взыскать с разработчика компенсацию!

Исполнитель, которому пришла претензия по госконтракту, может поступить двумя способами: либо он подготовит ответ на претензию, либо никак не будет на нее реагировать. В статье расскажем, почему не стоит игнорировать претензии заказчика, и как правильно на них отвечать.

Если же у вас самих есть претензии к государственному заказчику, вы можете воспользоваться нашими статьями о том, как взыскать долг с госзаказчика.

Для Вашего удобства мы структурировали статью на блоки:

1 – претензия госзаказчика как юридический документ

2 – последствия оставления претензии по госконтракту без ответа

3 — как ответить на претензию заказчика

4 – что нельзя писать в ответе на претензию

БЛОК № 1. ПРЕТЕНЗИЯ ГОСЗАКАЗЧИКА КАК ЮРИДИЧЕСКИЙ ДОКУМЕНТ

Если исполнитель получил претензию заказчика по госконтракту, то нужно готовиться к суду.

Статьей 4 АПК РФ установлено, что истец до обращения в суд обязан направить потенциальному ответчику досудебную претензию, если дело связано со взысканием денег по госконтракту или с его прекращением. Если по истечении 30 дней с момента направления претензионного письма спор между сторонами не угас, то можно передать его на рассмотрение суда. Заметьте, что 30-дневный срок – это общее правило, если более длинные или короткие сроки не установлены договором или специальными законами. Поэтому обязательно посмотрите в вашем контракте раздел «Разрешение споров», «Прочие условие» или подобное.

Фактическое неполучение ответчиком претензионного письма не препятствует обращению в суд. В законе закреплена «презумпция доставки» (ст. 165.1 ГК РФ). Если истец направил претензию по правильному адресу, то есть согласно выписке из ЕГРЮЛ или по адресу, указанному в контракте, а ответчик не получил корреспонденцию, то претензия считается врученной.

Претензия должна описывать нарушение подрядчика, устанавливать сроки устранения нарушения, предупреждение о расторжении контракта при неустранении недостатков и применении штрафных санкций.

Как видим, порядок оформления претензий достаточно хорошо регламентируется законом, чего нельзя сказать про ответы на претензию. В законе нет нормы, которая бы обязывала компанию, получившую претензию, направить ответ. На первый взгляд, правомерный вывод – можно ничего не делать. Однако мы считаем такой подход неверным. Исполнитель сам себе роет яму, когда оставляет претензии заказчика без ответа (исключение – случаи, описанные в блоке № 4). Далее две главные причины, почему ответ на претензии необходимо сделать.

БЛОК № 2. ПОСЛЕДСТВИЯ ОСТАВЛЕНИЯ ПРЕТЕНЗИИ ПО ГОСКОНТРАКТУ БЕЗ ОТВЕТА

— Риск попасть в Реестр недобросовестных поставщиков. Статьей 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что недобросовестными поставщиками наряду с теми, кто уклонился от заключения госконтракта, являются исполнители, с которыми контракты расторгнуты из-за допущенных нарушений (судебный и внесудебный порядок).

Рассмотрим простой пример. Между госзаказчиком и компанией заключен контракт на поставку продукции в муниципальное учреждение. В ходе исполнения контракта заказчик выявил, что некоторая продукция некачественная. Заказчик направил компании письмо-претензию, где просил заменить некачественную продукцию. От компании никакого ответа не последовало. В итоге заказчик воспользовался своим правом отказаться от контракта с компанией. А УФАС в свою очередь внесла сведения о компании в реестр недобросовестных поставщиков. В результате – компания не может рассчитывать на победу в аукционах в течение двух лет, пока сведения о ней включены в реестр. А ведь этой ситуации можно было избежать, если претензия заказчика по госконтракту была бы рассмотрена. Своевременно заменив некачественный товар, компания урегулировала бы вопросы с заказчиком и контракт нельзя было бы расторгнуть.

Свежая судебная практика: Говоря об одностороннем расторжении контракта, стоит упомянуть свежее определение Верховного суда по делу № А59-585/2021. В нем закреплена важная позиция: решение госзаказачика об одностороннем отказе от контракта можно отменить, а затем подписать расторжение по соглашению сторон (что не влечет включение подрядчика в реестр). Но сделать это можно только до вступления в силу такого решения госзказачика. После вступления в силу решения нет возможности его аннулировать (ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

— 100%-ое попадание дела в суд. Если у заказчика есть к вам претензии, лучше всего попытаться урегулировать их миром. Если нарушения, на которые ссылается заказчик, действительно, имели место быть, то добровольно устраните их и сообщите об этом заказчику. Если нарушений не было, а заказчик просто придирается к вам, чтоб заплатить поменьше, то советуем мотивированно написать об этом в ответе на претензию. Ваш ответ, возможно, предотвратит необоснованные нападки заказчика, и дело вообще не уйдет в суд. Но даже если несмотря на ваш ответ, заказчик инициирует спор по госконтракту в арбитражном суде, то вы сможете показать судье, что все делали правильно и заказчик еще до подачи иска знал об отсутствии нарушений. Этот аргумент безусловно будет расценен в вашу пользу.

Итак, во избежание негативных последствий необходимо готовить ответ на претензию по муниципальному контракту.

БЛОК № 3. КАК ОТВЕТИТЬ НА ПРЕТЕНЗИЮ ЗАКАЗЧИКА

Как уже было отмечено, строгих правил оформления ответов не существует. Поэтому при подготовке ответа нужно исходить из целей подрядчика – снять необоснованные претензии; решить вопросы миром, но одновременно создать почву для того, чтобы выиграть возможный суд по госконтракту.

1. В ответе на претензию ссылайтесь на конкретные положения госконтракта и на закон.

Мы не раз встречались с тем, что заказчики трактуют контракт как-то по-особенному, в свою пользу. Чтобы пресечь такую трактовку, нужно цитировать пункты вашего договора и положения закона. А затем делать вывод, как толкуете контракт вы.

Например, наш клиент получил претензию от заказчика, который сетовал на нарушение сроков начала работ по контракту. Претензия заказчика по госконтракту содержала требование предоставить ответ на следующий день:

Наши юристы подготовили ответ в срок, который просила администрация – один день. Но вообще-то требовать ответ в такой кратчайший срок недопустимо, исходя из понятия «разумный срок» (согласно ст. 314 ГК – это 7 дней).

По существу мы сослались на положения госконтракта, предусматривающие только окончательный срок выполнения работ – август 2022. Никакие промежуточные сроки сторонами не оговаривались. Однако это не умаляет право заказчика периодически контролировать ход работ. Поэтому мы объяснили, почему 1 июня не приступили к исполнению контракта. После этого заказчик новые претензии не предъявлял:

2. В ответе на претензию госзаказчика опишите свою версию событий.

Этот принцип мы также продемонстрируем на нашей ситуации. Наш клиент заключил контракт с администрацией на ремонт детского сада. Ремонт нужно было начать 1 июня. Но подрядчик не приступил к работам вовремя, несмотря на то, что заказчик перевел всех детей в другой сад. Такую версию событий приподносит претензия по госконтракту:

Однако в действительности события развивались по-иному. На самом деле, подрядчик (наш клиент) прибыл на объект 1 июня, но работа встала, так как оказалось, что учреждение принимает детей. Подрядчик направил заказчику письмо с просьбой перевести детей в другое образовательное учреждение. В ответ заказчик попросил сдвинуть сроки начала работ. Следующим письмом подрядчик в целом согласился на изменение начального срока, но при условии, что и конечный срок сдвинется. И только из претензии подрядчик узнал, что детский сад с 14 июня пустует. По каким-то причинам заказчик ему об этом не сообщил. В свете этих событий администрация не выглядит обманутым заказчиком, поэтому о них точно нужно писать в ответе на претензию:

Претензия по муниципальному контракту содержала только события, о которых выгодно говорить заказчику. Наш ответ призван показать ситуацию в целом, чтоб и заказчик «поостудил пыл», и в будущем суд видел, что мы все делали правильно.

3. При подготовке ответа учитывайте складывающуюся судебную практику в спорах по госконтракту.

Тенденции судебной практики изменчивы, но вряд ли можно спорить с тезисом, что суды зачастую встают на сторону госзаказчика. Поэтому хороший юрист по Закону № 44-ФЗ просто необходим в спорах с госзаказчиками.

Яркий пример – свежее дело Верховного суда № А40-133808/2020, рассмотренное 20 июня 2022 г. Заказчик и подрядчик несколько лет назад успешно завершили работу по контракту, подписав все положенные акты приемки работ. Спустя некоторое время распорядитель бюджетных средств, которому подчиняется заказчик, проверил, все ли работы выполнил подрядчик. По результатам проверки был составлен акт, что выполнены далеко не все оплаченные работы, переплата составила примерно 32 миллиона рублей. В итоге заказчик пошел взыскивать с подрядчика неосновательное обогащение. Московские суды встали на сторону подрядчика, потому что заказчик сам принял все работы и подписал акты без претензий (ст. 720 ГК РФ). Но ВС РФ бросил заказчику спасательный круг. Дело в том, что ст. 720 говорит, что нельзя ссылаться на недостатки работ, принятые по акту, если иное не установлено договором. А в контракте было хитрое условие: заказчик может предъявить недостатки, выявленные контрольным бюджетным органом после закрытия контракта. Диспозитивный характер ст. 720 ГК РФ в совокупности с принципом «эффективного расходования бюджетных средств» позволили заказчику выиграть дело, несмотря на приемку работ без замечаний.

Но можно найти и судебные акты в пользу подрядчика. Например, суды в деле № А53-6608/2021 поддержали добросовестного подрядчика. Контракт связан с подготовкой проектной документации. В ходе госэкспертизы проекта выявлены недостатки, возникшие из-за неполноты тех.задания, то есть по вине заказчика. Заказчик попросил подрядчика выполнить проект по уточненному задания, что и было сделано подрядчиком. Но оплатить проект заказчик отказался, так как подрядчик не уложился в первоначальные сроки. Суды встали на сторону подрядчика, указав: просрочка возникла по вине самого заказчика; претензия по госконтракту не направлялась заказчиком; уведомление об отказе направлено заказчиком по неверному электронному адресу и не считается полученным подрядчиком.

Таким образом, получение претензии – это веский повод заняться поиском судебных актов в пользу исполнителя.

4. Ответ на претензию отправьте всем лицам, контролирующим муниципальный заказ.

Кому, кроме заказчика отправить ответ на претензию? Мы свои ответы продублировали учредителю заказчика и организации, разместившей закупку. Это поможет привлечь внимание вышестоящих органов к необоснованным претензиям по госконтракту:

БЛОК № 4. ЧТО НЕЛЬЗЯ ПИСАТЬ В ОТВЕТЕ НА ПРЕТЕНЗИЮ

Помимо рекомендаций, как ответить на претензию заказчика, есть антисписок «Что нельзя писать в ответе на претензию». Ниже представляем вашему вниманию этот перечень:

1. Нельзя признавать нарушения. В судебной практике давно устоялся принцип «эстоппель». Это запрет на противоречивое поведение стороны контракта. Применительно к претензионному порядку это значит, что если сторона согласилась с выявленными недостатками работ, то потом в суде нельзя будет говорить, что недостатков не было.

2. Нельзя признавать долг. Признание долга – это важный юридический акт. Согласно ГК признание долга прерывает сроки исковой давности.

Рассмотрим пример. Заключен госконтракт на подрядные работы. По закону претензия по муниципальному контракту из-за ненадлежащего качества может быть предъявлена в течение 2 лет после приемки работ. В установленный гарантийный срок заказчик выявил недостатки. Сразу заказчиком направлена претензия по муниципальному контракту с требованием вернуть часть денег. Если подрядчик согласиться, что недостатки есть, то трехлетний срок исковой давности будет исчисляться с момента ответа на претензию. А если подрядчик мотивированно отклонит претензию заказчика, то срок исковой давности будет исчисляться с момента выявления недостатков (этот момент иногда намного раньше). Поэтому, когда в суде возникнет спор по госконракту, подрядчик сможет заявить о пропуске срока исковой давности. Это самостоятельное основание для отказа в иске госзаказчику.

3. Нельзя отвечать на претензию, направленную с нарушениями. Соблюдение претензионного порядка – это обязательное условие для принятия иска заказчика к производству арбитражного суда. К иску должны быть приложены доказательства направления претензии: сама претензия, доказательства ее направления оговоренным сторонами контракта способом, ответ на претензию (при наличии). Если претензионный порядок не соблюден, то исковое заявление возвращают или оставляют без рассмотрения.

Нередко можно встретить случаи, когда претензия направляется по неправильному адресу, либо по электронной почте, когда такого способа нет в контракте, либо вручается под отметку «охраннику». Даже если вы каким-то чудом получили такую претензию, не надо на нее отвечать. В суде госзаказчик не сможет доказать, что выполнил досудебный порядок, так как претензия считается не направленной в адрес исполнителя. А у вашей фирмы появляется как минимум — время для подготовки к суду, и как максимум – истечение срока исковой давности.

4. Нельзя просить не применять санкции. Если Вы попросите дополнительное время на устранение недостатков или не начислять неустойку, станет очевидно, что вы признаете обоснованность претензии. Лучше написать, что недостатки возникли не по вашей вине, но вы их устраните, так как заинтересованы в успешном закрытии контракта.

Применительно к неустойкам не забывайте о государственных механизмах поддержки бизнеса. Так Постановлением Правительства № 783 от 04.07.2018 разрешено списывать неустойки в следующих ситуациях:

— полностью исполненные контракты

— контракт не исполнен в 2020 году из-за ковида

— контракт не исполнен в 2021-2022 из-за скачка цен на стройматериалы

— контракт не исполнен из-за санкций

Также напоминаем про введенный мораторий на банкротство с 01 апреля по 01 октября 2022 года. Он предполагает запрет на начисление неустоек в указанный период для любых предприятий.

Подводя итог, напомним наш посыл – выиграть суд с госорганом реально. Юристы оказываются бессильны только тогда, когда к ним обращаются слишком поздно. Если уже на стадии подготовки ответа на претензию с Вами будет работать профессиональный юрист, очень велики шансы разрешить спор в Ваших интересах!

Контрагенты, вступая в какие-либо правоотношения и принимая на себя перечень прав и обязанностей, на начальном же этапе достижения соглашения осознают, что его можно будет прекратить, если того будет требовать ситуация и закон будет допускать такой расклад событий. Сделать это можно разными способами. Самый неконфликтный, простой и четкий вариант – составить соглашение о расторжении договора. Расторгнуть договор можно при помощи юриста, можно и без него, однако в этом случае важно знать все нюансы оформления содержательного и формального характера.

В сегодняшней статье мы поговорим о том, что представляет из себя такое соглашение, расскажем, как его оформлять, остановимся на нюансах, а также ознакомим нашего читателя с соглашением о расторжении договора подряда, составленным нашими юристами.

Составить соглашение о расторжении договора: всегда ли это можно сделать?

Ответ: нет. Главное условие – разрешение на то закона. Если Ваш случай подпадает под запрещающую норму закона, расторгнуть договор, даже при помощи юриста, нельзя.

Тем не менее, если такого запрета нет, то у участников нет никаких ограничений в прекращении собственных договорных правоотношений, они смогут расторгнуть любое соглашение (разумеется, есть свои условия и нюансы, касающиеся конкретных сделок).

Есть три варианта развития событий:

• Одну из сторон что-то не устраивает в части выполнения условий договора / контрагент нарушает условия – договор можно расторгнуть в одностороннем порядке, если это разрешает закон. Просто так любое лицо не может в одностороннем порядке расторгнуть договор, ведь это бы нарушало гражданский оборот, принцип диспозитивности и равноправия.
• Стороны договорились о том, чтобы составить соглашение о расторжении договора – компромиссный вариант, предполагающий для сторон наиболее выгодные условия.
• Стороны не смогли договориться, расторгнуть договор, даже с юристом, в одностороннем порядке нельзя – прекращать правоотношения придется через суд.

Порядок действий

Итак, если Вы решили расторгать договор, понимаете, что для этого необходимо будет составлять соглашение, придерживайтесь следующего плана:

— *обратитесь за помощью к юристу 🙂

— сообщите контрагенту о своем намерении расторгнуть договор

— ожидайте ответ (если партнёр не ответил или ответил отказом, придется обращаться в суд, тут юрист точно лишним не будет; если партнер принял Ваше предложение, тогда см. следующий шаг)

— составьте грамотное соглашение, учтя все нюансы, подпишите его и расторгните договор

* Итак, почему первый пункт отмечен звездочкой? Мы привыкли, что в школьных учебниках таким образом отмечались дополнительные включения, и где-то внизу нужно искать сноску. Так вот, сноска прямо тут. Дело в том, что помощью юриста в этом вопросе не стоит пренебрегать. Разумеется, Вы можете обойтись и без него, найти какую-то типовую форму в Интернете, обсудить с партнером детали, составить документ, подписать его и, как говорится, спокойно разойтись. Однако не тут-то было. На практике возникало множество случаев, когда пренебрежение качественной формой и содержанием соглашения выходило человеку «в копеечку». Вы никогда не сможете с полной уверенностью сказать о том, что Ваш контрагент добросовестный и ни при каких обстоятельствах не будет пытаться выудить выгоду из соглашения. Нужно мыслить превентивно. И быть готовым ко всему. Порою цена соглашения о расторжении договора и рядом не стоит с теми суммами, которые можно потерять, неправильно составив документ или вовсе его не составив.

Окончив с лирическим отступлением, разберем каждый шаг подробней.

1. Уведомление контрагента

Лучше сразу привыкать делать все на бумаге. Уведомление партнера о желании расторгнуть договор – не исключение. Кто знает, вполне возможно, дело дойдет до суда. Уведомление о своих мотивах может послужить неплохим подспорьем в деле.

Какой-то строгой формы у данного уведомления нет. Главное, чтобы из письма было понятно, что сторона явно желает расторгнуть договор со своим контрагентом на конкретных условиях и в конкретных числах.

В целом, этот этап можно пропустить, сразу отправив проект соглашения о расторжении контракта.

Письмо-уведомление необходимо отправлять на юридический адрес потенциального получателя, или по адресу, прописанному в договоре. Документы об отправке сохраните.

На практике возникали случаи, когда партнер возражал в суде на доводы оппонента о том, что ему было направлено письмо о намерении расторгнуть договор, чтобы не платить неустойку, которая успела скопиться за время невыполненных обязательств. Для этого и нужно сохранять документы, подтверждающие отправку уведомления, чтобы доказать суду, что партнер с намерением был ознакомлен (важно: риск неполучения письма лежит на самом получателе; презюмируется, что оно доходит до его рук при отправке).

.

2. Получение ответа от второй стороны

Тут все просто. Если партнер согласен – составляете и подписываете соглашение. Если партнер молчит, еще раз перепроверьте условия договора. Возможно, там есть пункт, в котором говорится о том, что в случае молчания другой стороне дается право на одностороннее расторжение договора.

На ответ у контрагента по закону отводится 30 дней. Если Вы получили отказ, то в суд можно обратиться и раньше. Но не спешите решать вопрос путем судебных прений. Возможно, расходы на суд превысят расходы, которые Вы понесете, сохранив договор.

3. Соглашение о расторжении договора
   

Мы дошли до ключевого этапа, самого сложного. Для начала кратко поясним, что в целом из себя представляет это соглашение.

Это документ, составляемый и подписываемый двумя сторонами, подтверждающий волю обеих сторон соглашения расторгнуть договор на определенных условиях и в определенные сроки. Можно сказать, что это соглашение является дополнительным, следует за основным договором, при отсутствии второго – первое является ничем.

Какова форма?

Единого шаблона нет. Если Вы и найдете шаблон на просторах интернета, уверяем Вас, ничего хорошего от его использования не выйдет. Каждый случай крайне индивидуален, важно учесть все особенности и нюансы, прежде чем приступать к составлению документа. Крупные компании никогда не заключают таких соглашений самостоятельно, ведь речь идет о немалых деньгах. Цена соглашения о расторжении договора и сумма возможных убытков бывают несоизмеримы.

Однако есть условия, которые важно предусмотреть почти в каждом таком соглашении. Некоторые из них перечислим ниже:

• Разумеется, это название документа. Присвойте документу номер и дату договора.
• Укажите место составления соглашения. Достаточно указать лишь город.
• Не забудьте про дату. Даты имеют большое значение в каждом юридическом вопросе.
• Детально пропишите собственные наименования (как физические лица или как юридические лица + ФИО подписантов), также укажите, на каком основании каждая сторона правомочна на подписание документа (это может быть устав или доверенность).
• Пропишите основания прекращения контракта (если договор расторгается по закону или по условиям самого договора), сославшись на конкретную статью закона или пункт договора.
• Одна из наиболее важных структурных частей соглашения – условия расторжения договора. Здесь необходимо прописать, какие обязанности возлагаются на каждую сторону. Если таковых нет, тогда укажите, что претензии друг к другу у сторон отсутствуют. Если же контрагенты преследуют какие-либо цели, их стоит расписан как можно более детально, причем так, чтобы избежать впоследствии сомнений в толковании каких-либо условий.
• Далее – формальности: дата прекращения контракта (по общему правилу таковой датой считается день, когда было подписано соглашение, но можно указать и конкретное число), реквизиты и подписи сторон.

Чтобы обезопасить себя и избежать дальнейших противоречий, к соглашению приложите также документы и акты, имеющие значение для дела. Это могут быть, например, акты приема-передачи, счета-фактуры и др.

Необходимо отметить, что у каждого договора есть свои нюансы, поэтому в содержании соглашения должны эти нюансы учитываться. Например, если говорить о соглашении о расторжении договора подряда, то особенность состоит в том, что в случае, если качество выполненных работ не удовлетворило заказчика, то последний может расторгнуть договор в одностороннем порядке, отправив письмом соответствующее соглашение. Если контрагент должен выплатить компенсацию, ее размеры и сроки оплаты должны быть предусмотрены в соглашении.

Юристы нашей компании составили для клиента соглашение о расторжении договора подряда, с которым Вы можете ознакомиться ниже. Возможно, Вы почерпнете для себя какие-то особенности составления документа или решите обратиться к нам. В любом случае, мы рады быть полезными.

ВАЖНО! Форма соглашения о расторжении договора должна соответствовать форме первоначального договора. Так, если он подлежал нотариальному удостоверению, соглашение тоже нужно заверить. Если договор был заключен в простой письменной форме, аналогичным образом должно составляться и соглашение.

Условия несоблюдения формы – соглашение попросту не будет иметь силы.

НО обратимся к Постановлению Пленума № 49, в котором оговаривается один очень любопытный нюанс: принятие исполнения по договору исцеляет пороки формы. Это правило распространяется и на соглашение о расторжении договора. Так, например, если одна из сторон предложила расторгнуть договор на определенных условиях, а вторая сторона СОРБ не подписала, но в то же время начала выполнять условия, прописанные в соглашении, тем самым соглашаясь с его содержанием, суд может признать обоюдное согласие сторон и в отсутствие подписей в документе.

Дополнительные вопросы

• Может быть такое, что изначально в договоре указано, что он не может быть расторгнут путем соглашения.

Это не ставит для контрагентов палку в колеса. Нужно просто подписать дополнительное соглашение к договору, аннулирующее этот пункт, и уже после этого спокойно составлять соглашение.

• Необходимо знать, что соглашение отменить нельзя.

Как говорится, обратного пути нет. Если Вы с партнером решили расторгнуть договор и составить об этом соглашение, передумать и вернуться к исполнению условий договора после подписей и печатей под соглашением уже нельзя. В суде Вам тоже откажут, условия вне соглашения будут признаны недействительными.

• Еще раз напомним о том, что перед тем, как заключать соглашение о расторжении договора, необходимо проверить, есть ли ограничения и запреты, ставящие под угрозу действительность соглашения.

Так, например, согласно Гражданскому кодексу РФ, если сделка заключена в пользу третьего лица, его нельзя расторгнуть при помощи дополнительного соглашения, есть не было получено согласие от самого третьего лица (ст. 430 ГК).

• Необязательно полностью отказываться от договора, можно подписать соглашение о расторжении сделки лишь в части.

Если стороны не хотят разъединять договорные узы между собой целиком и полностью, а хотят лишь сгладить шероховатости, избавившись от действия некоторых условий договора, они вполне могут заключить соглашение в определенной части. Для этого необходимо в соглашении детально прописать, какие именно обязанности аннулируются и больше не исполняются. В целом, процедура оформления и форма будет такая же, что и у обычного соглашения.

Если Вам потребовалось составить соглашение о расторжении договора, не пренебрегайте помощью юриста в этом вопросе. Мы являемся опытными специалистами с многолетним стажем, гарантируем выполнение своих обязанностей качественным образом, поэтому обращайтесь. Наши интересы совпадают с интересом клиента, мы работаем для того, чтобы помогать людям в сложных юридических вопросах, ведь это – Дело Чести нашей компании.

Услуги курьера в настоящее время пользуются достаточной популярностью. Крупные компании и даже индивидуальные предприниматели пользуются услугами курьера. Но возникает вопрос, каким образом данные услуги оформлять? Конечно же – заключить договор с курьером.

Правовой аспект в данной теме очень важен, так как можно составить как гражданско-правовой договор с курьером, так и трудовой договор. Но в чем будут заключаться их различия, и какой лучше оформить договор на работу курьера, об этом и будет идти речь в данной статье.

Заказать составление трудового договора можно по ссылке.
Заказать составление гражданского-правового договора можно по ссылке.

Стоимость разработки договора — 7 500 рублей.

Мы с соцсетях:

Для начала разберемся – что же такое трудовой договор. Охарактеризовать его можно по нескольким основным критериям для четкого понимания. Итак:

1. Законодательство – Трудовой Кодекс.
2. Исполнитель по договору получает зарплату.
3. Деятельность исполнителя (в нашем случае мы говорим о курьере) постоянная.
4. Оформление исполнителя в штат сотрудников.
5. Трудовые отношения, как правило, бессрочные (если трудовым договором не установлено иное).

Это лишь некоторые особенности правовой природы трудового договора.

Составить договор с курьером не сложно, но важно, какой именно договор будет составлен, для предотвращения последующих негативных последствий.

В сравнении рассмотрим гражданско – правовой договор и его характеристики.

1. Регулируется Гражданским Кодексом.
2. Исполнитель по договору получает вознаграждение за работу.
3. Как правило, деятельность исполнителя носит разовый характер.
4. Гражданско-правовой договор с курьером (исполнителем) заключается на определенный срок.
5. К гражданско-правовым договорам относятся: договор об оказании услуг, договор подряда, купли-продажи т.д.

Теперь, имея представление о данных договорах, необходимо разобраться какой из них заключать с курьером.

Распространенным среди организаций, использующих услуги курьера, является гражданско-правовой договор. Существует немало плюсов в пользу заключения данного договора на работу курьера, но есть и свои нюансы.

Необходимо запомнить, что трудовые отношения не могут возникать по гражданско-правовому договору – это совершенно разные виды отношений

Договор гражданско-правового характера  – это договор, где стороны (в нашем случае заказчик и курьер) самостоятельно определяют как результат работы (услуги), так и другие вопросы взаимодействия между сторонами.

Как уже было отмечено, гражданских договоров немалое количество. В случае с курьером заключается договор оказания услуг с курьером. Почему именно такой вид договора?

Необходимо исходить из самой сути услуг курьера – это деятельность, а точнее доставка различного рода продукции, предметов и т.п. по поручению непосредственно заказчика. А проще говоря, выполнение определенных действий – оказание услуг.

Соответственно  по договору об оказании услуг:

• Исполнитель по поручению заказчика несет обязательство по оказанию услуги.
• Заказчик в свою очередь обязуется оплатить данные услуги – вознаграждение.
• Цель договора – получить результат (курьер должен доставить заказ адресату).

Для справки:

ГК РФ Статья 779. Договор возмездного оказания услуг

Казалось бы, никаких сложностей не возникает при заключении договора с курьером, остается только скачать образец договора с курьером и можно принимать заказы. Но это заблуждение.

Договор гражданско-правового характера содержит и некоторые нюансы при заключении его с курьером. Сложности могут возникнуть в следующем:

Во-первых, в договоре оказания услуг курьера необходимо отдельным пунктом обозначить  имущественную ответственность курьера.

При заключении трудового договора, материальная ответственность работника (именно  так именуется в Трудовом кодексе) присутствует. При составлении договора оказания услуг курьера также необходимо прописать его ответственность. Например, если курьер при доставке заказа повредит его, то можно сослаться на имущественную ответственность по договору, и таким образом заказчик будет застрахован от непредвиденных материальных последствий.

Если же при составлении договора с курьером об имущественной ответственности ничего не сказано, то и убытки в таком случае будет нести заказчик.

Имущественная ответственность по гражданско-правовому договору именуется как возмещение убытков (реально причиненный ущерб и упущенная выгода).

Каким образом прописать ответственность в договоре?

В договоре это чаще всего пишут отдельным пунктом или разделом  — «Ответственность сторон».

Плюсом гражданско-правового договора в данном случае является факт того, что при грамотном и конкретном указании ответственности курьера – возмещение убытков в полном объеме (реальный ущерб и упущенная выгода) должен будет возместить курьер.

Во-вторых, при составлении договора с курьером не стоит забывать и об акте передачи терминала по приему оплаты.

Актом передачи оформляется сам результат деятельности курьера, т.е. что товар был доставлен адресату. Стоит обратить внимание на составление таких актов курьерами, так как при возникновении споров об оплате деятельности курьера по оказанию услуг – можно проверить расчеты вознаграждения исходя из актов передачи. По сути, после получения актов и производится оплата курьеру.

Возможен и другой порядок выдачи вознаграждения, который установлен самим заказчиком.

В —  третьих, при  возникновении жалоб от клиентов, не лишним будет иметь графики о выполненных заказах курьером, о предстоящих заказах. Такие графики могут способствовать урегулированию споров с клиентами во внесудебном порядке, мирным путем. Также есть графики о внесении оплаты заказчиком – это упростит работу обеих сторон договора.

Нюансов, как видите, действительно немало, к этому списку можно еще добавить вопрос о налогообложении. Типовой образец договора с курьером не будет являться гарантией в регулировании взаимоотношений между заказчиком и клиентом. Поэтому, как таковые типовые договоры об оказании услуг курьером или о заключении договора подряда —  отсутствуют.

Почему так важны нюансы в договоре оказания услуг курьера?

В случае возникновения спора, гражданско – правовой договор может быть признан в судебном порядке трудовым. Именно поэтому необходимо обратить внимание на вышеприведенные сложности при составлении договора с курьером.

Для справки.

Структура договора об оказании услуг:

• Предмет договора;
• Сроки начала и окончания работы;
• Место выполнения услуг;
• Требования к качеству выполняемой услуги;
• График внесения оплаты заказчиком;
• Акт сдачи и приема выполненных работ;
• Ответственность сторон в случае невыполнения обязательств по договору.

Как дополнительные условия могут быть указаны – внесение предоплаты, право пользоваться исполнителем услугами третьих лиц. Возможно заключение дополнительного соглашения, если вопросы не были урегулированы основным договором (чаще всего это используется при заключении договора об оказании услуг на длительный срок).

Для предотвращения споров о том, какой договор заключила организация с физическим лицом (курьером) в конкретном случае, можно исключить предпосылки к отнесению гражданского договора в разряд трудовых.

Что для этого нужно сделать? При составлении договора оказания услуг с курьером необходимо устранить пункты, формулировки, фразы, которые характерны для трудовых соглашений.

Например:

• В договоре не стоит указывать о подчиненности исполнителя заказчику или вообще кому-либо, подчиненность присутствует в отношениях работника и работодателя.
• В гражданском договоре не упоминается о социальных гарантиях исполнителя – их попросту нет, что не скажешь о трудовом договоре.
• Обозначение должности и четкого графика работы курьера тоже покажется странным для гражданско – правового договора. Это скорее относится к работникам в трудовых отношениях.

Это, конечно же, не весь перечень, поэтому стоит быть предусмотрительным при употреблении данных фраз в договоре гражданско-правового характера.

Как итог, еще раз выделим плюсы для Заказчика при заключении договора оказания услуг с курьером.

1. Не требуется соблюдать нормы трудового законодательства, а именно положений о компенсационных выплатах, отпуске, гарантиях, больничных листов и т.д.

Но, нормы договора гражданско – правового характера никто не отменял, и заказчик должен следовать именно им.

2. В части налоговых отчислений, заключение гражданского договора будет более выгодным. Естественно, что от уплаты налогов заказчик не будет полностью освобожден.
3. Заказчик не несет ответственности за безопасность труда исполнителя (курьера), так как чаще всего он не работает на территории заказчика.

Плюсы для Исполнителя (курьера) тоже присутствуют: свобода выбора наиболее выгодного заказчика, график работы четко не регламентируется в гражданском договоре, не подчиняется внутреннему трудовому распорядку.

Как уже ранее было отмечено, типового договора гражданско-правового характера с курьером – нет. А если и есть, то никаких нюансов, о которых шла речь, не будет указано.

 Все – таки, такого рода договоры должны составляться индивидуально для сторон, с учетом всех условий Заказчика и Исполнителя (Курьера).

В этой ситуации правильным решением будет – обращение к юристам, которые практикуют в данной области. Тем самым вы не только предотвратите возможные имущественные риски, но и будете более уверены в грамотности составленных договоров с курьерами.

У вашей организации может возникнуть потребность в услугах курьера по доставке товаров. И раз Вы читаете данную статью, то такая потребность, вероятнее всего, уже возникла.

В такой ситуации крайне важно заключить договор с курьером, поскольку он может послужить инструментом защиты ваших интересов как в отношениях между курьером, так и в отношениях с государством, а также в отношениях с получателем товаров. Многие этим пренебрегают в силу того, что не желают заключать трудовой договор с курьером из-за сложной и долгой процедуры кадрового оформления для услуг курьера. Однако наше законодательство допускает возможность составить договор с курьером гражданско-правового характера. Важно грамотно составить договор оказания услуг курьера с участием юриста, чтобы налоговые органы и суд не определили его как трудовой договор и не оштрафовали Вас. В этой статье мы подробно расскажем о том, как составить гражданско-правовой договор с курьером, укажем на нюансы при составлении такого договора.

Условия договора

Итак, 779 статья ГК предусматривает договор возмездного оказания услуг, именно в предмет этого договора входят услуги курьера. В целом, при составлении любого договора требуется учитывать особенности такого процесса. Например, наименование договора и его существенные условия могут сыграть важную роль в квалификации договора. Таким образом, при составлении гражданско-правового договора с курьером помощь юриста просто необходима. Он окажет методическую помощь при составлении договора оказания услуг курьера, составит сам договор с учётом особенностей и нюансов в законодательстве. Наша компания предоставляет услуги по разработке и правовой экспертизе договоров.

Важно, чтобы договор не был признан трудовым. Маскировать трудовые договоры под гражданско-правовые запрещается Трудовым кодексом. В соответствии с КоАП нарушение этого запрета влечёт за собой наказание в виде штрафа.

Определенных четких отличительных признаков трудового договора от договора оказания услуг не предусмотрено, однако на основании сложившейся правоприменительной практики и явных признаков трудовых отношений, закрепленных в законодательстве, можем дать несколько советов как оформить договор на работу курьера и какие условия не рекомендуется включать в договор:

• Не следует устанавливать в договоре с курьером распорядок дня, обязанность выполнения распоряжений руководителя организации;
• Не стоит включать должность курьера в штатное расписание организации;
• Локальные нормативные акты организации не должны применяться к исполнителю по договору оказания услуг;
• Исполнитель получает сумму оплаты, которая указана в договоре, поэтому неправильно указывать в договоре размер «заработной платы» и выплачивать премии исполнителю;
• Не использовать определения, свойственные трудовым отношениям. Например, «работодатель», «работник», «заработная плата» и тому подобные определения;
• Также не следует закреплять в гражданско-правовом договоре с курьером «материальную ответственность», так как она свойственна трудовым отношениям.

Имущественная ответственность курьера

Как и было сказано выше, «материальная ответственность» присутствует в трудовых отношениях. В гражданско-правовых отношениях исполнитель несёт ответственность за имущество, предоставленное им заказчиком для выполнения работ на основании 714 статьи ГК. Тем не менее в статье 705 того же ГК указано, что в случаях, непредусмотренных законом или договором, за повреждение имущества отвечает заказчик. Именно поэтому в договоре оказания услуг курьера необходимо установить имущественную ответственность за утерю, порчу имущества, которое было предоставлено ему заказчиком, например, терминал по приёму оплаты. К тому же, необходимо составить акт передачи имущества от заказчика к исполнителю услуги, кроме самого товара, который необходимо доставить, включить в такой акт нужно  тот же терминал по приёму оплаты.

Так исполнитель будет нести имущественную ответственность перед заказчиком, а значит, курьер будет обязан возместить убытки в случае повреждения или утере имущества.

Образец договора с курьером

Сразу стоит отметить, что универсального образца договора с курьером нет. У каждого заказчика разные ситуации и обстоятельства, которые необходимо учитывать и указывать в договоре. Тем не менее, 432 статьей ГК определяются существенные условия, которые должны быть в каждом договоре возмездного оказания услуг, среди них:

• Условия о предмете договора, то есть, о самих услугах, которые обязан оказать исполнитель;
• Срок оказания услуг.

Существуют и дополнительные условия договора, но без существенных условий договор с курьером будет признан недействительным.

В общем, самостоятельное составление договора может повлечь негативные последствия, поэтому правильным решением в этом вопросе будет обращение к юристу. Он обладает соответствующей компетенцией и поможет составить договор с курьером гражданско-правового характера с учётом индивидуальных особенностей организации и предмета договора, которые не могут быть отражены в общедоступных стандартных образцах договоров с курьером.

Подводя итог вышесказанному, отметим, что при составлении договора на работу курьера гражданско-правового характера следует учитывать, что законодательством не допускается заменять таким договором трудовые отношения. Кроме того, не следует брать образец договора с курьером из общедоступных источников как основу для собственного договора, поскольку в образце не учитываются индивидуальные обстоятельства заказчика, что чревато негативным последствиями. Стоит доверить работу по разработке такого договора юристу. Таким образом, мы рассмотрели основные аспекты гражданско-правового договора с курьером. В заключение напомним, что мы предоставляем услуги по созданию договоров оказания услуг.