У нас также есть чаты в Телеграм и МАХ, где юристы по арбитражным делам бесплатно отвечают на Ваши вопросы. Присоединяйтесь, спрашивайте. Мы всегда на связи. Ссылки:
— Телеграм
— МАХ

Цель статьи – разъяснить участникам закупок основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), а также порядок защиты своих прав через ФАС и суд.

1. Что такое реестр недобросовестных поставщиков (РНП)

РНП — это официальный перечень, который ведёт Федеральная антимонопольная служба (ФАС). В него включаются поставщики (подрядчики, исполнители), допустившие серьёзные нарушения при участии в государственных и муниципальных закупках по законам № 44-ФЗ и № 223-ФЗ.

Включение в РНП ограничивает право компании участвовать в закупках на 2 года.

2. Основания для включения в РНП

Поставщик может быть включён в РНП, если:

• уклонился от заключения контракта (например, не подписал контракт в установленный срок, не предоставил обеспечение).

Самое распространенное основание. Важно отметить, что формально даже техническая ошибка может быть расценена как уклонение.

• нарушил условия контракта, что привело к его одностороннему расторжению заказчиком (при условии, что заказчик направил сведения в ФАС);

Это наиболее «опасное» основание. Заказчик принимает решение об одностороннем отказе (по ст. 95 Закона № 44-ФЗ), после чего направляет материалы в ФАС для рассмотрения вопроса о включении в РНП. Именно так и произошло в нашем случае. Подробнее – далее в статье.

• предоставил недостоверные сведения в заявке (например, о соответствии требованиям закупки);
• не выполнил обязательства по контракту, и контракт был расторгнут по решению суда.

Применимо, если заказчик обратился в суд и контракт расторгнут именно по причине существенного нарушения условий со стороны поставщика.

Правовые основания, регламентирующие основания и процедуру включения в реестр, установлены в ст. 104 Закона № 44-ФЗ и ст. 5 Закона № 223-ФЗ.

3. Как защититься от включения в РНП

Для начала отметим, что сам факт нарушения не означает автоматическое включение в РНП. ФАС будет оценивать, была ли вина поставщика, носит ли нарушение существенный характер, предпринимал ли поставщик меры для надлежащего исполнения контракта, имели ли место объективные, не зависящие от исполнителя обстоятельства (форс-мажор, действия заказчика и т.п.).

Если вам грозит включение в РНП, действовать нужно по следующему алгоритму.

Получение уведомления от заказчика или ФАС

Заказчик обязан уведомить поставщика о намерении направить сведения в РНП. Проверьте, соблюдены ли сроки и порядок уведомления.

Далее нужно обязательно подготовить мотивированные возражения (письменные пояснения) и приложить к ним необходимые доказательства.

Затем соберите документы, подтверждающие:

— отсутствие вины (например, форс-мажор, ошибки системы);

— надлежащее выполнение обязательств (акты, переписки, платёжки);

— недостоверность сведений, представленных заказчиком.

Обратитесь в ФАС

Подайте заявление (письменные пояснения) в территориальное управление ФАС с просьбой не включать вас в РНП. В заявлении укажите реквизиты закупки и контракта, подробно изложите свою позицию и приведите доказательства, сошлитесь на релевантные нормы Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ.

Для грамотной и наиболее полной проработки правовой позиции рекомендуем обращаться к юристам, специализирующихся на таких делах. Юрист учтет в документе все важные моменты, ничего не упустит и подчеркнет в документе все наиболее важные «болевые точки».

! Обязательно принимайте участие на заседании комиссии в УФАС !

А лучше – направьте туда юриста. Сейчас многие территориальные управления ФАС имеют возможность проводить заседания онлайн.

Стадия рассмотрения заявления в антимонопольной службе является ключевой. Грамотно выстроенная позиция на этой стадии позволяет избежать включения в РНП без суда.

Что делать, если ФАС все же включила компанию в РНП

Если ФАС включила вас в РНП, вы вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании решения незаконным. В суде нужно будет доказать, что имели место быть нарушения процедуры включения в РНП (например, отсутствие уведомления), отсутствовали основания для включения в РНП, наказание является несоразмерным (если нарушение было незначительным).

Проанализировать перспективы обжалования решения в ФАС вам поможет грамотный юрист. Саму жалобу тоже рекомендуем составлять со специалистом.

Презумпция добросовестности поставщика

Отдельно важно остановиться на презумпции добросовестности поставщика, поскольку именно она во многих делах становится ключевым аргументом защиты.

По общему правилу, закрепленному в гражданском законодательстве, участники гражданского оборота предполагаются действующими добросовестно. Эта презумпция прямо вытекает из положений ст. 10 ГК РФ, а также системного толкования норм гражданского права. Это означает, что поставщик изначально считается исполняющим контракт надлежащим образом, разумно и честно, пока не доказано иное.

Применительно к спорам о включении в РНП это имеет принципиальное значение. Сам по себе факт нарушения условий контракта, например, просрочка, частичное неисполнение или даже расторжение договора еще не свидетельствует о недобросовестности поставщика. Закон № 44-ФЗ не содержит нормы об автоматическом включении в реестр при любом нарушении. Напротив, исходя из смысла ст. 104 Закона № 44-ФЗ, включение в РНП является мерой публично-правовой ответственности, которая возможна только при наличии виновного поведения.

Именно поэтому бремя доказывания недобросовестности лежит не на поставщике, а на заказчике. Заказчик, направляя сведения в ФАС, должен не просто зафиксировать факт нарушения или расторжения контракта, но и обосновать, что действия (или бездействие) поставщика носили недобросовестный характер. То есть заказчику нужно доказать, что поставщик сознательно уклонялся от исполнения обязательств, действовал неразумно либо не предпринимал необходимых мер для надлежащего исполнения контракта.

ФАС, в свою очередь, не вправе ограничиваться следующей формальной констатацией: «контракт расторгнут, значит, есть основание для РНП». Антимонопольный орган обязан исследовать все обстоятельства дела, в том числе причины нарушения, поведение сторон, наличие переписки, попытки урегулирования ситуации, влияние действий самого заказчика.

Так, справедливо утверждать, что в рамках таких споров исполнителю достаточно показать, что он действовал разумно и предпринимал меры для исполнения контракта, а также указать на объективные обстоятельства, повлиявшие на результат. Если же из материалов дела следует, что нарушение произошло по совокупности причин, в том числе зависящих от заказчика, либо поставщик пытался исполнить обязательства, но столкнулся с препятствиями, презумпция добросовестности не считается опровергнутой.

Более того, даже в случаях, когда поставщик допустил нарушение, это не означает автоматически наличие в его действиях недобросовестности. Ошибки в хозяйственной деятельности, технические сбои, сложная экономическая ситуация, проблемы с контрагентами — все это само по себе не свидетельствует о злонамеренном поведении.

Таким образом, в рамках дел о включении в РНП ключевая линия защиты поставщика может строиться на том, что презумпция добросовестности не опровергнута заказчиком.

Наш опыт

Теперь разберём реальный кейс из нашей практики — защиту компании от включения в реестр недобросовестных поставщиков. Опишем ситуацию обезличенно, но сохранив суть правовых аргументов и логику работы.

Компания-исполнитель заключила контракт с государственным заказчиком в рамках Закона № 44-ФЗ на оказание услуг по поддержанию работоспособности комплексов сканирования архивных документов.

Спустя некоторое время заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и направил сведения в ФАС для включения исполнителя в РНП.

Основания, указанные заказчиком:

• не представлены заверенные копии документов, подтверждающих квалификацию персонала (дипломы, протоколы обучения);
• не в полном объёме предоставлена информация о ходе оказания услуг, в том числе отсутствуют материалы фотофиксации выполненных работ.

Наши действия

Мы выступили представителем компании в Московском УФАС и построили защиту на следующих доводах:

Нарушение порядка направления запросов. Заказчик направил требование о предоставлении документов на электронную почту, не указанную в контракте и не используемую для официального взаимодействия. При этом у сторон был согласован специальный адрес для обмена заявками, а также закреплённый в контракте адрес — но на них запросы не поступили.

Фактическое исполнение обязательств. Мы представили акты выполненных работ, подписанные представителем заказчика, которые подтверждали оказание услуг в соответствии с графиком, отсутствие возражений к качеству и объёму работ.

Отсутствие экспертизы. Заказчик не провёл экспертизу результатов работ (как того требует контракт), не привлекал независимых экспертов, следовательно, не подтвердил несоответствие услуг условиям контракта.

Несоответствие претензий фактическим обстоятельствам. Мы продемонстрировали, что заказчик направил претензии буквально на следующий день после запроса документов, не дожидаясь ответа, а обязанность предоставлять фотофиксацию работ в контракте не закреплена.

Принцип добросовестности. Подчеркнули, что компания на протяжении нескольких лет (с 2019 года!) сотрудничала с этим же заказчиком, оказывая аналогичные услуги, и ранее вопросов к квалификации персонала не возникало.

Статус субъекта МСП. Указали, что исполнитель является субъектом малого предпринимательства, что в контексте государственной политики поддержки МСП должно учитываться при принятии решения.

Результат

Московское УФАС рассмотрело наши доводы и приняло решение не включать компанию в РНП.

Ключевые уроки

Этот кейс показывает, что даже при формальных основаниях для включения в РНП можно добиться положительного результата. Важные моменты:

• внимательно проверяйте порядок взаимодействия, закреплённый в контракте (адреса электронной почты, сроки ответов и др.);
• своевременно фиксируйте исполнение обязательств — акты, переписки, подтверждения от заказчика;
• требуйте проведения экспертизы, если заказчик заявляет о недостатках работ;
• ссылайтесь на принцип добросовестности и историю взаимоотношений с заказчиком;
• учитывайте статус компании (МСП и др.) — это может быть дополнительным аргументом в вашу пользу.

В случае, если Вам нужна помощь юристов, специализирующихся на защите компаний от включения в РНП, обращайтесь к нам. У нас богатый опыт сопровождения подобных споров.

Чужой товарный знак в контекстной рекламе – технический параметр показа или акт недобросовестной конкуренции и нарушение исключительного права правообладателя? Как взыскать компенсацию и можно ли? Разберемся в статье.

Владелец товарного знака (бренда) имеет право использовать его, в том числе в доменных именах (сайтах) и вообще в интернете. Другим людям нельзя использовать такой же или очень похожий бренд без разрешения, если из‑за этого клиенты могут перепутать, кто на самом деле продаёт товар или услугу.

Реклама — это любая информация, которая показывает товар или услугу и пытается привлечь к ним внимание. Закон строго регулирует, как такую рекламу можно размещать. Если нарушены правила (например, вводит в заблуждение), реклама считается ненадлежащей.

Теперь про контекстную рекламу (в поиске). Если компания настраивает рекламу так, что она показывается по запросам с чужим брендом (например, использует название конкурента как ключевое слово), это может считаться недобросовестной конкуренцией. Но только если цель — перехватить клиентов и ввести их в заблуждение.

Проще говоря: нельзя «ловить» клиентов конкурента через его бренд, если из-за этого люди могут подумать, что вы — это он или как-то с ним связаны.

На первый взгляд видится, что использование чужого товарного знака в контекстной рекламе в сети «Интернет» является нарушением. Однако судебная практика по этому вопросу не так однозначна. Все зависит от того, как именно этот товарный знак используется.

А что такое контекстная реклама?

Контекстная реклама – это реклама в сети «Интернет», демонстрируемая пользователю на основе его запроса в поисковых сервисах.

В процессе настройки рекламной кампании разработчиком указываются ключевые слова, посредством которых будет осуществляться переадресация потребителей на конкретные объявления. Рекламодатель (разработчик, производитель) как правило сам определяет, какие ключевые слова будут использоваться для показа рекламы. По ключевым словам можно узнать о заинтересованности потребителя и предложить ему релевантное рекламное объявление.

Если потребитель введет в строке поиска браузера одно из указанных рекламодателем ключевых слов, ему будет предложено соответствующее рекламное объявление для перехода по гиперссылке на сайт рекламодателя.

При этом важно учитывать, что законом предусмотрен запрет использования рекламы (в том числе и контекстной) в случае, если она:

— является недостоверной,

— вводит потребителей в заблуждение,

— образует акт недобросовестной конкуренции,

— в сознании потребителей приводит к смешению продавцов, производителей и товаров.

Использование в контекстной рекламе (и ключевых словах) чужих средств индивидуализации – довольно частый элемент злоупотребления со стороны недобросовестных продавцов услуг и товаров. Как правило это делают небольшие компании и стартапы в целях привлечения трафика.

__________________________

Представьте, что вы – владелец кондитерской. Заказы на свою продукцию преимущественно принимаете в интернете. Ваш бренд является довольно известным среди потребителей. Допустим, покупатели узнают вас по названию «Законное удовольствие». Вы зарегистрировали в качестве товарного знака это словесное обозначение. Но в какой-то момент обнаруживаете, что спрос на вашу продукцию упал. Первые мысли: конкуренты.

Решаете вбить в поисковом запросе Яндекса название своего бренда и обнаруживаете, что первая ссылка ведет не на ваш сайт, а на сайт другой кофейни-кондитерской.

Как владельцу бизнеса защитить свои права и избавиться от недобросовестной конкуренции? Можно ли взыскать компенсацию?

__________________________

При определении вопроса о том, является ли использование чужого товарного знака в контекстной рекламе нарушением, важно понимать, что все не так очевидно.

При обращении в арбитражные суды позиции правообладателей, как правило, строятся на том, что указание товарного знака как ключевого слова при рекламе производимой ответчиком продукции следует рассматривать как форму его использования, которое по смыслу ст. 1484 ГК РФ допускается только с согласия правообладателя.

Вместе с тем суды нередко признают, что такие действия не являются нарушением исключительных прав.

Так, например, интересным представляется постановление Суда по интеллектуальным правам от 13 июля 2023 № С01-954/2023 по делу № А27-13869/2022.

СИП признал, что ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью, поскольку конкретное рекламное объявление невозможно выделить по этому признаку из всего массива иных объявлений, а пользователи не обладают информацией о том, по каким именно ключевым словам размещена демонстрируемая им поисковыми системами реклама.

Так, СИП поддержал мнение нижестоящих инстанций о том, что ключевое слово не индивидуализирует товары или самого рекламодателя и не создает возможности смешения товаров истца и ответчика, а является лишь техническим критерием отбора рекламного объявления.

Аналогичные выводы Суд по интеллектуальным правам сделал и в своих постановлениях от 4 апреля 2022 г. № С01-297/2022, от 02.06.2022 № С01-518/2022.

Есть ли исключения из такого «технического» подхода?

В случае, если товарный знак используется не только при настройке параметров контекстной рекламы, но и визуально доступен для пользователя (например, фигурирует в названии рекламного сайта), суды квалифицируют данные действия в качестве нарушения (см., например, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 7 апреля 2021 г. по делу № А56-110340/2019).

Однако если указанный «визуальный» элемент отсутствует, арбитражные суды РФ нередко воспринимают использование ключевых слов исключительно как инструмент поисковой системы, использование которого не порождает нарушения и не создает риски смешения.

«Технический» подход является преобладающим в практике Суда по интеллектуальным правам. Основные доводы СИПа сводятся к тому, что на основании ключевого слова невозможно выделить конкретное объявление из всех существующих, поскольку:

— ключевые слова представляют собой технический параметр, устанавливаемый рекламодателем в интерфейсе рекламной компании, доступном только самому рекламодателю или его представителю;

— ключевые слова не являются частью рекламного объявления, не размещаются в общемдоступе в Интернете и не демонстрируются ему в любом другом виде;

— ключевые слова не имеют отношения к переадресации пользователя, осуществляемый с использованием рекламной ссылки.

См. также, например, решение Арбитражного суда Ярославской области от 20 января 2020 г. по делу № А82-19804/2019, решение по делу № А40-167611/2018 от 25.04.2019, постановление № С01-768/2020 от 15.07.2020 по делу № А41-88433/2018.

Но все же противоположная практика есть. Отступление от технического подхода (не обусловленное наличием «визуального» элемента) демонстрирует Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2021 г. № 09АП-51524/2020 по делу № А40-147213/2018.

Так, 9ААС пришел к выводу, использование товарного знака в качестве ключевого слова является способом использования товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ, а именно представляет собой один из способов адресации, получения доступа к сайтам ответчиков.

Суд, не углубляясь в аргументацию, указал, что «пользователи сети Интернет, желающие найти сайт бренда “Ремонтиста”, вводятся в заблуждение выдаваемыми результатами поиска». При кассационном пересмотре в Суде по интеллектуальным правам, склонного рассматривать такие споры через призму технической функциональности ключевых слов, судебный акт все же устоял.

Еще один пример спора, решенного в пользу правообладателя (дело № А56-21013):

Правообладателю товарного знака «Коммуналец» удалось взыскать с ответчика-конкурента компенсацию в размере 1 млн. рублей за использование словосочетания «датчик коммуналец» в контекстной рекламе. При введении этой комбинации в поисковую строку браузера возникало объявление со ссылкой на сайт ответчика, который занимался производством аналогичной продукции (аналогичная позиция содержится в Постановлении СИП от 9 июля 2020 года по делу № А63-16833/2019).

Также 15 ААС в своем Постановлении от 17 июня 2019 г. № 15АП-5921/19 пришел к выводу о том, что использование товарного знака в качестве ключевого слова рекламного объявления является нарушением. Суд указал, что запрос определяет то содержание сайта, которое хочет найти пользователь интернета. Когда потребитель указывает в процессе поиска чей-то товарный знак, он желает найти информацию именно о товарах, услугах конкретного производителя, в связи с чем в действия ответчика по указанию товарного знака истца в качестве ключевого слова в рекламе в сети «Интернет» является использованием товарного знака и образуют состав нарушения.

Если Вы столкнулись с тем, что Ваш товарный знак незаконно используют в контекстной рекламе / доменном имени / где-либо еще, наши опытные IP-юристы готовы Вам помочь. Ссылка на наш чат в МАХ:

Когда размещение товарного знака в контекстной рекламе будет признано недобросовестной конкуренцией?

Согласно разъяснениям ФАС, в таких делах важно не само по себе нарушение прав на товарный знак, а то, влияет ли поведение компании на конкуренцию. Речь о ситуациях, когда из-за использования чужого бренда (например, в ключевых словах рекламы) потребитель может запутаться и не понять, кто на самом деле оказывает услугу.

Чтобы признать действия недобросовестной конкуренцией, должны одновременно быть три условия:

            •          действия нарушают закон или правила честного ведения бизнеса;

            •          они причинили или могут причинить убытки конкуренту;

            •          они вредят или могут навредить его репутации.

Если хотя бы одно из этих условий не доказано — нарушения нет.

ФАС также смотрит, получает ли нарушитель выгоду за счёт конкурента. Например, если из-за использования чужого бренда в рекламе у него растёт спрос, продажи и прибыль — это может считаться нарушением.

Поэтому проверяют:

            •          вырос ли спрос на его услуги;

            •          увеличились ли продажи;

            •          действовал ли он умышленно;

            •          получил ли дополнительную прибыль.

Но доказать всё это на практике сложно. Именно поэтому ФАС часто не поддерживает правообладателей — просто не хватает доказательств.

Из-за неясных формулировок закона и разной судебной практики заранее точно сказать, чем закончится дело, нельзя. Поэтому рекламодателям стоит заранее оценивать риски: нарушение может быть признано, а может и нет.

Если всё же признают нарушение:

            •          по КоАП штраф для компании — от 100 000 до 500 000 рублей (если дело через ФАС);

•          по ГК РФ — от 10 000 до 10 000 000 рублей (если правообладатель идёт в суд).