Распространенность и востребованность разнообразного программного обеспечения (далее — ПО) на сегодняшний день не нуждаются в каких-либо пояснениях о подробностях. Несмотря на то, что люди довольно часто обращались и продолжают обращаться друг к другу с вопросами о разработке и передаче юридических прав в каком бы то ни было объеме на ПО, полного унифицированного и детального урегулирования всех нюансов и тонкостей данного процесса достичь невозможно.

В настоящей статье мы рассмотрим некоторые особо важные аспекты, возникающие в случае с ПО, разработанного с какими-либо недостатками, рушащими законные и ожидания сторон договора.

Природа договора.

Прежде чем переходить к вопросу о самом качественного/ некачественного ПО, необходимо разобраться, с каким договором мы имеем дело. Именно от ответа на данный вопрос будет зависеть наличие возможности применения норм о качестве товара/работы. В одном определенном же случае нормы о качестве вообще невозможно будет применить в силу строгой систематики и смысла построения ГК РФ.

Самым «неудобным» случаем является согласование вами лицензионного договора, по которому стороны передали от одной другой права использования на ПО в том или ином объеме. И общий смысл гражданского законодательства стоит на довольно простой формально-логической позиции о том, что в такой ситуации вопрос о не-качественности ПО вообще не может быть поднят. Дело в том, что нормы о качестве товара/работ могут быть применимы только в отношении договоров иного рода: купли-продажи товаров или подряда.

Понятие ПО закреплено в ст. 1261 ГК РФ. Казалось бы, его буквальное прочтение говорит о том, что программа для ЭВМ имеет четкое назначение – получить определенный результат, что будто бы наводит о применимости норм о качестве работ. Вместе с тем, важно учитывать не только буквальное, но и систематическое толкование гражданского закона – в каком институте находится анализируемое нами положение – в авторском праве. Более важно также учесть, не только какой объект перед нами, но и какой договор заключен между сторонами. Положения ст. 1235 ГК РФ исчерпывающим образом регулируют вопросы лишь фактов использования ПО, но не его качества.

А вот если перед нами будет смешанный договор, в котором стороны прямо указали не только на передачу прав использования ПО (природа лицензионного договора), но и на передачу прав на ПО как готовый товар (природа поставки) или как на подлежащий в будущем изготовлению результат работ (природа подряда), то в именно в таком случае у суда не возникнет вообще вопроса, применять или не применять нормы о качестве к ПО.

Порой можно встретить и довольно противоречивую судебную практику о применимости нормы о качестве ПО и в отношении лицензионного договора, однако в таковой представлена ссылка лишь на ст. 6 ГК РФ о якобы допустимости применения к такому договору положений о купле-продаже товаров (в частности, ст. 475 ГК РФ) с опорой на аналогию гражданского закона. Вместе с тем, эту аналогичность суды зачастую берут вообще из публично-правовых отношений, оправдывая гражданские субъективные права лицензиата его публично-правовыми ожиданиями в применении низких налоговых ставок. Представляется, таковые судебные позиции нарушают не только единообразие практики, но и логику построения ГК РФ, а также иные принципы гражданского права, в частности, о недопустимости применения гражданско-правовых норм с опорой на публично-право.

Тем не менее, возможность применения ст. 475 ГК РФ к лицензионному договору может вытекать из судебного усмотрения, когда суд может расценить даже смешанный договор исключительно как договор поставки, убрав из-под рамок своего рассмотрения договорные условия, ведущие к квалификации договора как лицензионного.

Итак, для того, чтобы вообще иметь возможность рассматривать приобретенного ПО со стороны его степенной качественности, необходимо, чтобы вы со своим контрагентом состояли в отношениях по купле-продаже (поставке) ПО или по подряду, изготовлению ПО или же по возмездному оказанию услуг по разработке ПО. Для этого необходимо наличие факта заключения вами соответствующих договоров, которые либо исключительно, либо в дополнение указывают на возможность обращения к данным институтам гражданского законодательства и в конечном итоге к применению ст. 475 или 723 ГК РФ.

Если же вы находитесь на стадии согласования исключительно лицензионного договора, то мы бы рекомендовали вам включать в него положения о качественности ПО в раздел о гарантиях и заверениях, чтобы исключить возникновение каких-либо рисков или по крайне мере иметь договорную возможность привлечь лицензиара к гражданско-правовой ответственности в виде убытков.

Как доказать качество?

Это первый вопрос, который возникает в случае с любой некачественной продукцией, в том числе ПО. Наличие одного лишь рассмотренного нами договора, не важно какого именно вида, объективно недостаточно. Важно подтвердить именно факт гражданско-правового исполнения.

Документами, подтверждающими исполнение по вашему договору, могут быть:

— точно и четко сформулированное тз (техническое задание);
— акты выполненных подрядчиком работ и акты о сдаче и приемке результатов;
— счета-фактуры поставленного оборудования – ПО;
— отражение в бухгалтерско-учетных проводках сведений о поставленной продукции или выполненной работе, а также о её принятии;
— информация о том, где находится сервер (физическое местонахождение; домен; облачное хранилище и т.д.);
— отчетность о загрузке ПО;
— иные доказательства, например, регистрационные документы (ЭВМ – один из немногих объектов авторских прав, который подлежит государственной регистрации), флэшки с ПО, заверенная нотариально переписка с вашим контрагентом.

Немалую роль среди доказательств играют СМR-системы управления задачами. Стоит подумать о том, чтобы согласовать их использование сторонами непосредственно в договоре. В случае прямого поименования СМР-систем в договоре они будут считаться безапелляционными и бесспорными доказательствами в возможных судебных процессах.

Например, суды признают допустимым доказательством ссылки сторон на такие СМR-системы на Redmine и Jira (Решение АСгМ от 24.12.2021 по делу № А40-175681/2021; Решение АСгМ т 09.02.2021 по делу № А40-7493/2020).

Для того, чтобы данное доказательство «работало», необходимо, чтобы в используемых вами CMR-системах задачи ставились так же четко и конкретно, как и в тех. задании в договоре. Тем самым, необходима полная корреляция, прямая причинно-следственная между системой и договор. Иначе, суд может начать руководствоваться абстрактными и невыгодными покупателю (заказчику) рассуждениями о том, что неточная информация в системе относится к иному объекту, к другому договору, а не к тому ПО, по поводу которому у покупателя (заказчика) и возникли претензии к продавцу (разработчику, поставщику услуг).

Ещё одним доказательством, без которого невозможно обойтись, является программно-компьютерная судебная экспертиза. К её задачам относятся диагностика возможных неисправностей в ПО, проверка его на вирусы и вредоносное содержание, установление авторства, анализ программных ошибок и сбоев­. Так, именно программно-компьютерный эксперт поможет суду определить качество спорного ПО.

Сначала стороне необходимо подать соответствующее ходатайство судье, желательно уже с предварительно сформулированным списком вопросов. В любом случае таковые должны быть сформулированы сторонами совестно с судьей. Если же судья отказывается включать в итоговый список вопросы, предлагаемые сторонами, то он должен обязательно мотивировать свой отказ. Данное требование основано на процессуальном законодательстве.

В итоговом определении суда о назначении программно-компьютерной экспертизы, которое будет отослано эксперту, должно содержаться следующее: наименования суда и участников процессов, по которому назначена экспертиза; фактический материал-основание для её проведения; наименование экспертной организации и непосредственно эксперта; вид, срок и объект экспертизы; перечень вопросов, которые поставлены перед экспертом.

Получив материал для работ, эксперт начинает исследование, руководствуясь своей специфической методологией. В процессе проведения исследования могут участвовать и даже сами стороны, осуществляя нечто вроде контроля за правильностью его проведения экспертом.

И в конце концов, эксперт составляет свое заключение по заранее определенной структуре: вводная, описательная (основная) и заключительная части. В заключении должны быть даны ответы абсолютно на все вопросы, которые были поставлены перед экспертом. Если же на некоторые вопросы эксперт не может дать ответ, то он обязательно должен мотивировать данную невозможность определенными причинами или факторами.

Для соблюдения любым экспертным заключением надлежащей процессуальной формы обязательно, чтобы эксперт поставил свою подпись в конце, был предупрежден об уголовной ответственности перед началом экспертизы, а также приложил к экспертному заключению все материалы, которые были созданы непосредственно в ходе исследования. В качестве последних могут фигурировать скриншоты, фото, видео и какая-либо техническая документация.

Как вернуть деньги?

Установив применимость правил о качестве товара или работ, а также располагая возможностями для доказывания разработки некачественного ПО, следующий вопрос – как быть с уплаченными денежными средствами.

С точки зрения толкования как ст. 475, так и 723 ГК РФ возврат всей уплаченной покупателем (заказчиком) денежной суммы возможен только при условии, что недостатки ПО обладают признаками существенности и неустранимости. В случае же с обычными недостатками возможно реализовать субъективные гражданские права только в отношении уменьшения цены, безвозмездного их устранения или же возмещения расходов на их самоустранение. Тем самым, полностью вернуть уплаченные деньги обычные недостатки не дают.

Возможность полного возврата всей уплаченной суммы может быть также достигнута, если договор будет оспорен, то есть если он будет признан недействительным. Для признания договора недействительным необходимо наличие предусмотренного гражданским законом основания. Например, в качестве такового может фигурировать существенное заблуждение.

Однако практику применения ст. 178 ГК РФ отнюдь нельзя назвать широкой, поскольку для её применения доказыванию подлежит существенность заблуждения, что требует немалых усилий и удачи, чтобы все фактические обстоятельства, словно звёзды, сошлись в соответствующую фабулу.

Примером успешного оспаривания договора о разработке ПО по мотиву существенности заблуждения может служить то обстоятельство, когда лицензиар, продавец или подрядчик широко рекламировал свой продукт, наделяя его определенными характеристиками, которые не соответствовали действительности и не подтвердились впоследствии.

Некоторые практические аспекты.

Если ответчик (поставщик услуг, подрядчик, лицензиар) не отвечает на ваши требования об устранении недостатков, о возмещении расходов за их самоустранение, которое вы предприняли, а также об уменьшении цены или вообще на вашу претензию о наличии каких-либо определенных недостатков в услуге/ работе/ товаре (будет зависеть от типа договора), то вы вправе обратиться с соответствующим требованием в суд.

Претензией будет служить непосредственным доказательством соблюдения вами претензионного порядка урегулирования вашего спора. Ответчик теоретически может не только не отвечать на ваши претензии, но и попробовать заявить встречное требование о расторжении договора или об одностороннем отказе от него. Тем не менее, таковые встречные требования ответчика будут признаны противоречащими закону, как было в деле, завершившимся Постановлением АС Западно-Сибирского округа от 20.09.2023 г. по делу № А67-8386/2022.

При определении возможности вернуть уплаченные денежные средства очень большую роль играет специфика договорных отношений, сложившихся между сторонами. В деле № А56-83751/2021 стороны согласовали предмет договора как создание готового продукта – международного поискового сервиса для поиска ресторанов и доставки еды, а также указали срок выполнения работ. Тем самым, все существенные для договора подряда условия были сторонами согласованы.

Когда подрядчик не выполнил свои обязательства по договору, то заказчик пошел к нему за взысканием неотработанного аванса сначала в претензионном, а затем и в судебном порядке. Ответчик не смог представить ни одного из ранее рассмотренных нами документарных доказательств, которые подтвердили факт выполнения им работ надлежащим образом.

Кроме того, оказалось невозможным проведение судебной компьютерно-технической экспертизы по причине того, что разработка производилась более 3-х лет назад. Эксперт указал, что исследование будет проведено лишь при том условии, если разработчик-ответчик сможет развернуть всю необходимую кодовую среду, включая всё техническое оснащение спорного ПО. Ответчик не смог этого сделать.

Установив отсутствие полностью готового продукта, соответствующего техническому заданию, суды взыскали неотработанный ответчиком-разработчиком аванс в пользу истца-заказчика (Постановление АС Северо-Западного округа от 20.06.2024 по делу № А56-83751/2021).

Наши услуги.

Самый главный вопрос – не столько даже само ПО, а специфика ваших правоотношений с вашим контрагентом. Именно она предопределяет вопрос применимости защитных механизмов, которые предусмотрены законом для вас, как для пострадавшего от некачественного продукта, созданного, выполненного, поставленного или предоставленного вам в пользование со стороны вашего контрагента.

Наша команда имеет богатый опыт работы с вопросами по интеллектуальной собственности, в том числе с программным обеспечением. Обращайтесь к нам – и все ваши права будут защищены наиболее эффективным и быстрым образом.