Куда ни глянь – везде реклама. Оно и понятно, ведь это крайне действенный способ завладеть вниманием потенциальных потребителей и обратить их взор на свой продукт. Но некоторые предприниматели размещают рекламу по названиям конкурентов. Берут какую-нибудь известную фирму, ставят название конкурента в ключевых словах, тем самым обеспечивая более широкие просмотры своих интеграций.

Конечно, недобросовестное и преднамеренное использование чужого товарного знака в ключевых словах незаконно. Но не все так просто. Чтобы полностью разобраться в проблеме, необходимо ответить на несколько важных вопросов:

– Всегда ли незаконно отображение чужого товарного знака в контекстной рекламе?

– Когда реклама по названиям конкурентов будет незаконной?

– Какие есть критерии?

– Человек и машина: чья зона ответственности?

– Какая существует судебная практика по данному вопросу (спойлер: она совсем не однородная)?

– Использование названия конкурента и недобросовестная конкуренция: как соотносятся эти явления, и что отсюда будет нарушением закона?

Итак, разбираемся.

Ушлые маркетологи знают, что продвинуть продукт на верхние строки поиска и обеспечить максимальное количество кликов по ссылке можно, если в контекстной рекламе будут использованы названия крупных конкурентов. Ну, условно, если у Вы изготавливаете вкусные тортики, у Вас есть свой сайт, и Вы решили продвинуть его среди пользователей, использовав при этом в контекстной рекламе название «У Палыча» (всеми известная и любимая кондитерская), то Ваши действия, скорее всего, будут признаны актом недобросовестной конкуренции, то есть они будут признаны незаконными. За это придется заплатить штраф и выплатить компенсацию.

А вообще для начала стоит разобраться, что вообще такое недобросовестная конкуренция, и какие действия могут признать таковыми, а какие – нет. (Да-да, не всегда использование названия конкурента в ключевых словах незаконно).

Относительно недавно вышел новый Пленум ВС РФ, в котором говорится о том, что если рекламодатель в качестве критерия для показа своей рекламы использует чужие товарные знаки и обозначения, то такое поведение может быть признано актом недобросовестной конкуренции.

Но давайте вчитаемся внимательней.

  • Первое, что мы можем заметить, так это то, что использование названия конкурента в ключевых словах (либо похожие названия) могут признать недобросовестной конкуренцией, а могут не признать. То есть норма не императивна, и все будет зависеть от ситуации.
  • Второй вывод. Учитывается цель использования такой рекламы по названиям конкурентов. Один лишь факт нахождения наименования какой-то фирмы в списке ключевых слов еще ни о чем не говорит. Необходимо будет разбираться в том, чего хотел добиться рекламодатель (и хотел ли вообще).

Вот мы все говорим о контекстной рекламе, а что это вообще такое, мы пока не сказали 🙂

Итак, контекстная реклама – это такая реклама, публикуемая в интернете, которая показывается потребителю при вводе конкретного запроса в строке поиска или же из анализа просматриваемого потребителем содержимого. Такая реклама отправляет пользователя на сайт рекламодателя по гиперссылке. Почему рекламу называют контекстной? Потому что ключевые слова служат определителем контекста, в котором будет демонстрироваться реклама.

А что понимается под недобросовестной конкуренцией?

Если говорить просто, то это любые действия предпринимателей, которые направлены на получение преимуществ относительно других участников рынка и могут им причинить убытки, нанести вред (или уже причинили и нанесли). При этом такие действия не соответствуют требованиям законности, обычаям делового оборота, справедливости, добропорядочности.

Недобросовестная конкуренция возникает и тогда, когда по вине и намерению какого-либо хозяйствующего субъекта происходит смешение собственного продукта с продуктом конкурента, когда потребители вводятся в заблуждение относительно производителя/изготовителя/страны происхождения/качества товара.

Определения взяты не из головы, дефиниции раскрыты в следующих нормативных актах: п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции”, ст. 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883).

Таким образом, есть два ключевых критерия, от которых будет зависеть то, признают ли использование товарных знаков в ключевых словах актом недобросовестной конкуренции:

  • Это вредит конкурентам, например, уменьшает спрос на их продукцию, влияет на деловую репутацию и т.д.
  • Это вводит в заблуждение потребителей.

 

Конечно, при желании про заблуждение потребителей можно говорить в абсолютно каждом случае при размещении чужих товарных знаков в ключевых словах. Но нет, заблуждение должно быть реальным.

Про заблуждение потребителей справедливо будет говорить в тех случаях, когда:

  • Один пытается выдать себя за другого. То есть он намеренно использует чужое имя, чтобы привлечь и переманить клиентов. Это бьет как по конкуренту, так и по потребителям. У конкурента уменьшаются продажи, цены на товар растут, а потребители заблуждаются относительно подлинного продавца услуг или товаров, что, конечно, может привести к тому, что потребитель разочаруется в качестве своего приобретения.
  • Из-за использования обозначения конкурента в контекстной рекламе существенно увеличивается количество просмотров по ссылке. Просмотры влияют на место нахождения предложения в строках поиска, то есть также влияют на спрос.

Как мы уже говорили, не во всех случаях сам лишь факт использования в ключевых словах чужих обозначений свидетельствует о недобросовестной конкуренции.

Не стоит забывать о том, что на формирование рекламы имеют прямое влияние компьютерные алгоритмы, не всегда подвластные человеку. Предприниматель может и не знать о том, что «машинный мозг» при размещении рекламы тортиков на сайте районной кондитерской автоматически применил в качестве одного из критериев поиска наименование крупного конкурента. Поэтому говорить в данном случае о недобросовестности весьма трудно.

Кстати, даже если рекламой занимаетесь не Вы, а отдельно нанятый специалист, то отвечать будет не работник, а владелец бизнеса. Поэтому нужно всегда быть начеку, спихнуть ответственность не получится.

Плюс ко всему, необходимо учитывать особенности работы некоторых поисковиков. Такие информационные гиганты, как Гугл и Яндекс, используют в своей работе алгоритмы показа по похожим фразам, тем самым автоматически расширяя спектр поиска.

Ну, например, если Вы вобьете в поисковике запрос «красный головной убор», Вам может выпасть объявление и по запросу «красная шапочка», что вполне может оказаться чьим-то товарным знаком.

В любом случае, в каждой конкретной ситуации нужно разбираться и анализировать все факты.

Конкурент использует мое название: что делать?

Сразу скажем, что бежать сломя голову в суд не стоит. По крайней мере, поначалу.

– Попробуйте сначала связаться непосредственно с распространителем этой рекламы. Скажите, что товарный знак используется незаконно, что это противоречит законодательству о добросовестной конкуренции, можете припугнуть последствиями в виде больших штрафов и суда. Отметим, что в подобных ситуациях нередко идут навстречу, поскольку проблемы никому не нужны. Да и, честно говоря, глубокими знаниями в сфере интеллектуальной собственности обладает не каждый.

– Можете также обратиться в службу поддержки поискового сервера. Да, Яндекс часто дает отмашки, но зато Гугл реагирует оперативно. Бывают и прецеденты, когда поисковик говорит, мол, «мы не при делах, разбирайтесь сами», но все равно удаляет ссылки с незаконным содержанием из поиска. Попытка не пытка.

– Если ничего из этого не подошло, то можно обращаться в суд.

Здесь мы особенно хотим заострить внимание на том, что судебная практика вовсе не однородна, поэтому никто не сможет дать точный прогноз разрешения проблемы, если Вы придете с жалобой: «Конкурент использует мое название, незаконно и бессовестно, помогите!»

Одни суды считают, что ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью, так как на его основе нельзя однозначно выделить какое-то конкретное объявление из всех существующих. Мотивировки суда сводятся к следующему:

– ключевые слова есть технический параметр, который устанавливается рекламодателем и доступен только ему;

– ключевые слова не есть часть рекламного объявления и не размещаются в общем доступе;

– ключевые слова не влияют на переадресацию пользователя и др.

(Решение Арбитражного суда Ярославской области от 20 января 2020 г. по делу № А82-19804/2019, Решение по делу № А40-167611/2018 от 25.04.2019 г, Постановление № С01-768/2020 от 15.07.2020 по делу N А41-88433/2018)

Но есть и противоположная практика. Например, в деле № А56-21013 Истец взыскал с ответчика-конкурента компенсацию в размере миллиона рублей за то, что последний использовал в контекстной рекламе словосочетание «датчик коммуналец». При введении этого сочетания поисковик выдавал ссылку на сайт продавца, который занимался изготовлением аналогичной продукции. Похожая позиция содержится в Постановлении СИП от 9 июля 2020 года по делу № А63-16833/2019

Еще парочку доказательств в копилку под названием «Эх, практика моя ты нестабильная…»:

– Одни суды считают, что истец должен самостоятельно доказывать злонамеренность ответчика, выражающуюся в осознанном включении в ключевые слова чужих обозначений с целью «переманить» клиента (дело № А13-1228/2019).

– Другие, напротив, утверждают, что использование товарных знаков в ключевых словах есть не результат работы автоматизированных систем, а следствие деятельности человека, но вопреки этому все равно оставляют требования истца без удовлетворения, ссылаясь на недоказанность критериев недобросовестности и введения в заблуждение (дело № 13АП-30222/2021).

Поскольку ответить со стопроцентной вероятностью касаемо исхода дела не представляется возможным ввиду расплывчатых формулировок закона и неоднородной судебной практики, рекомендуется оценить предполагаемую ответственность, которая может наступить, а может ее и не быть. Так, если суд признает включение товарных знаков в ключевые слова неправомерным использованием товарных знаков и недобросовестной конкуренцией, такое использование товарных знаков явится основанием для привлечения к ответственности, о которой мы уже говорили выше.

Иногда правообладатели в своих претензиях указывают на обязанность рекламодателя включать «стоп-слова» в настройки рекламы во избежание незаконного использования товарных обозначений в своих интеграциях. Однако рекламодатель не обязан указывать никакие «стоп-слова» на сайтах, поскольку результат выдачи подобных гиперссылок есть следствие работы автоматизированных механизмов, за которые он никак не отвечает (напоминаем еще раз о практике, когда суд вставал на сторону ответчика даже тогда, когда истцом был доказан факт самостоятельного включения ответчиком в ключевые слова товарных знаков конкурентов).

Отметим еще кое-что важное. Если рекламой у Вас занимается специально нанятый для того агент, то обязательно следует указывать в договоре, что ответственность за использование товарных знаков конкурентов в ключевых словах лежит не Вас, а на агенте.

Подводя итог этой статье, скажем, что, по-хорошему, такой рекламы лучше избегать. Если количество просмотров никак не изменится, если в целом Вам ни холодно ни жарко от того, фигурирует ли конкретное название в списке ключевых слов, лучше не рисковать. Но если для Вас это является принципиальным моментом, можете стоять на своем. Главное – знать нюансы, о которых мы рассказали выше.